• 論公民基本權利限制的正當性與限制原則

    文章來源:發布時間:2008-04-11 21:15:11瀏覽次數:

    《法學評論》2005年第6

    論公民基本權利限制的正當性與限制原則

    胡肖華*  徐靖

    內容提要:現代法治社會,權力以權利為目的與歸宿。不論是權力對權利的積極保護,還是權力對權利的消極限制,皆以人權保障為首要價值。國家基于對人性善惡、權利性質、公私權益的合理考量,獲具限制公民基本權利之正當性;然循憲政一般原理,其亦需劃定自身權力行使的合法維度;惟其如此,方能實現憲政、法治、人權的終極統一。

    關鍵詞基本權利 基本人權 權利限制 人權保障

    引 言:人權·憲政

    人權,即人之以為人所應當享有的基本權利;憲政,即以憲法為前提,以民主政治為基石,以法治為基本原則,以限制政府權力為核心內容,以保障公民基本權利為目的的政治制度或統治模式;[]人權與憲政緊密相連。“今天,作為許多國家憲法一部分的‘權利法案’,被恰當地描述成這些國家公民基本權利的清單。”[] 憲政以人權為首要目標和終極價值,人權以憲政為最佳實現路徑;憲政是人權的天然屏障,人權是憲政的必然歸宿。被馬克思譽為人類歷史上“第一個人權宣言”的1776年美國《獨立宣言》開篇即稱:“人人生而平等,他們都從他們的‘造物者’那邊被賦予了某些不可轉讓的權利,其中包括生命權、自由權和追求幸福權。為了保障這些權利,人類才在他們之間建立政府。”1789年法國《人權宣言》亦宣稱:“人生來是而且始終是自由平等的;一切政治組合的目的在于維護人的天賦的和不可侵犯的權利。”憲政對人權的保護通常表現為權力對權利的積極關照,然而權力對權利的消極限制亦是憲政運行的常態。權力何以要限制權利,權力如何限制權利才稱得上合法、合憲?權利限制與權利保障之間的界限如何劃分?這既是每一個以民主、法治為權力行使準則的憲政國家亟待解決的瓶頸難題,也是每一位以國家公權為基本研究對象的憲法學者必須關注的學科焦點。在此,筆者欲以公民基本權利限制為切入點,運用法哲學等基本原理多層面地考究該領域權力運行的正當性根源及其所必須遵循的基本原則。

    一、邏輯起點:公民基本權利·基本人權

    (一)公民基本權利=明示基本權利+推定基本權利

    公民基本權利是指憲法所保護的公民應當享有的合法權利或利益,它表明權利主體在權利體系中的重要地位,賦予公民實施某一行為的可能性,并構成公民維系自身政治、經濟、文化地位所必須的權利基礎。不少學者認為,公民基本權利即憲法所明文列舉或確認的權利,不在憲法文本規定之中或未為憲法明示的權利不是公民基本權利。[]但事實上,立憲過程中,除了那些被統治者認為不符合本階級利益而不予確認或受客觀條件限制不能確認的權利外,還存在著某些公民基本權利應被憲法確認但實際為憲法所漏列的情形,由此就使得憲法權利推定成為必要。憲政經驗亦表明,在欠缺權利普遍原則和權利推定原則的立憲模式中,國家權力的膨脹必將導致公民權利的極度流失或消減。因此,筆者認為,公民基本權利不僅包括明示基本權利,還包括推定基本權利。

    1.明示基本權利:文本權利的宣告

    作為一國公民,理應享有該國憲法明文列舉的各項基本權利。如我國公民根據現行憲法第二章規定,享有下列基本權利:平等權,選舉權與被選舉權,言論、出版、集會、結社、游行、示威自由,批評、建議、申訴、控告、檢舉權,請求國家賠償權,人身自由,人格尊嚴,宗教信仰自由,住宅安全,通信秘密與通信自由,勞動權,休息權,受教育權,獲得物質幫助權,私有財產權等。在立憲主義國家中,明示基本權利主要通過個體權利、他人義務、政府義務三重規定得以確立,并由人民主權、基本人權、權力制約等憲法原則予以保障。應當說,明示基本權利體系于強化公民法治觀念,提升政府責任意識發揮了不容抹煞的重要作用,是一國憲政實踐不可或缺的制度性規范。

    2.推定基本權利:現實權利的隱藏

    權利推定“大多表現為法律解釋上的推論或推擬,從而將那些由法律予以確認的明示權利所隱含(或暗示)的權利揭示出來。這種在立法中雖未明確授權,而在法律上可視為具有授權意圖的權利……為默示權利,通過一定法律程序(如法律解釋和新的立法)對默示權利予以確認,就使其具有了明確的法律地位,并可與明示權利一樣得到法律的保護。”[]憲法權利推定首先即表現為憲法權利的發現或憲法權利體系的擴充。任何立憲者均不可能將人們應當享有的基本權利一一列舉,且依據憲法精神、憲政理念發現、拾掇公民基本權利乃現代民主法治國家的基本義務。因此,公民基本權利不應僅限于憲法的文本宣告,為憲法暗示或隱藏的權利亦屬于公民基本權利范疇。在違憲審查機制比較完善的國家,推定基本權利大多通過憲法判例得以實證化。如1973年美國“多伊訴韋德案”,Blackman法官即認為,個人具有憲法所保護的隱私權,“隱私權的廣泛性足以涵蓋婦女自行決定是否終止妊娠的權利”,盡管憲法沒有明文提到“隱私權”,但無論是權利法案提供的特定保障,還是第9條、第14條修正案所確認的“人民保留的權利”和未經正當法律程序不可剝奪的個人“自由”都隱含著隱私權的憲法保護,[]個人隱私屬于基本權利或法定自由范疇。[]在中國,違憲審查機制的闕如及現行法律監督機制的疲軟,使得我們不可能在本土求得此方面的真實案例,但并不能據此否認推定基本權利的真實存在。根據現行憲法“人權條款”及公民基本權利的相關規定,[]筆者認為,我國公民至少應享有以下推定基本權利,即自由權、[]隱私權和訴權。

    (二)公民基本權利≠基本人權

    如前所述,公民基本權利包括明示基本權利和推定基本權利兩大領域,但人權作為人依其自然屬性和社會屬性所應享有的權利,根據其內容、地位、價值與功能上的差異可分為基本人權與非基本人權;救藱嗑哂薪^對性與母體性;非基本人權則僅具相對性,是基本人權繁衍、派生的產物。在作為主體的人所享有的權利維度中,基本人權是一種最低限度的人格利益,是主體存在的必要前提,是整個權利體系的中軸,集中體現了人權共性,并成為人類追求的共同理想。一個不爭的事實是,無論資本主義國家還是社會主義國家無不普遍遵循《聯合國憲章》(1945年)所提出的保障“全人類之人權及基本自由”的宗旨以及《世界人權宣言》(1948年)所確認的一系列基本人權與自由原則,并共同譴責或制裁某些嚴重侵犯基本人權的行為;救藱嗬砟畹某珜,其主旨也就在于通過普及人權知識、弘揚人權精神,達到“厲行寬恕,彼此以善鄰之道,和睦相處,集中力量,以維持國際和平與安全。”[]的政治目的。

    然而,不少學者認為,基本人權就是一國憲法所確認的公民基本權利,憲法規定之外的為非基本人權。[]對此,筆者不敢茍同。筆者認為,公民基本權利不等于基本人權。在公民基本權利體系中,既有基本人權內容,亦有非基本人權內容;基本人權既可為憲法文本列舉,亦可獨立存在于憲法條款之外,是否為憲法條款所列舉,不影響基本人權的實然存在;但公民基本權利則不然,公民對基本權利的享有僅限于為本國憲法所確認或暗含的權利內容。具體而言,二者之界分主要在于:(1)就權利形態而言,公民基本權利是為憲法條款明文列舉或隱藏的權利,是法定權利;而基本人權則是應然權利,其具有不由實在法授予也不能被實在法所剝奪或取消的價值,基本人權能否載于憲法并體現為公民基本權利的一部分取決于立憲者對權利的認知程度以及權利實現所必須的社會經濟文化條件。(2)就權利主體而言,基本人權具有普遍性,而公民基本權利則應根據具體內容判定權利享有主體。如我國現行憲法列舉的婦女、老人、兒童、華僑、僑眷的權利或利益就僅為相應的特定主體享有。[11](3)就權利穩定性程度而言,基本人權與人類自身相始相終,在人的生命歷程中永恒不變,是不容國家立法隨意入侵或踐踏的權利“領地”。某些權利一旦被確定為基本人權,則一般法的修改或廢止、國家政權的更迭、政府制度的改革將不再對其產生影響;但公民基本權利中隸屬非基本人權的部分,則會因社會經濟結構的變化而為立法者所廢棄、轉換或取消。如婦女墮胎權、公民持有武器權、同性戀權等在某些西方國家立法中就曾有所反復,我國公民的遷徒自由權亦如此。[12] (4)就權利屬性而言,基本人權具有絕對性,為國家所絕對保護,不容受到任何性質或形式的權力限制、剝奪或侵犯,基本人權乃國家權力介入公民基本權利必須恪守的底線所在;而公民基本權利中的非基本人權部分則僅具相對性,國家可以正當理由對之進行必要、合理限制。

    從世界范圍看,目前各國主要通過憲法或緊急狀態法中的“最低人權保障”條款確定基本人權與非基本人權之間的界限劃分。如《葡萄牙共和國憲法》(1982年)第19條第4項明確規定,宣布戒嚴不能侵犯生命權、人格完整、個人身份、個人的公民資格與公民權利、刑法的非追溯性、被告人的抗辯權及信仰自由與宗教自由。又如《哈薩克斯坦憲法》(1995年)第39條第3款規定,在任何情況下,都不得限制任何公民的下列基本權利:(1)國籍權;(2)公民不得被引渡到國外權;(3)個人作為法律主體的權利;(4)平等權;(5)生存權、人身自由權;(6)人的尊嚴;(7)民族、黨派與民族語言權;(8)信仰自由權;(9)財產權。然而,在我國,目前既無緊急狀態的專門立法,又無公民基本權利限制范圍的相關憲法規則,但這并不表明我國公民基本權利可受政府權力的無度侵入;相反,根據《公民權利和政治權利國際公約》(1966年)[13]及《中華人民共和國立法法》(1993年)相關規定,[14]并結合前文對公民基本權利的范圍界定,筆者認為,我國公民享有下列基本人權:生命權,人格尊嚴權,平等權,思想自由、良心自由、信仰自由、不受刑事法律的溯及既往追究權和訴權。

    二、公民基本權利限制的正當性考量[15]

    從亞里士多德提出“人是政治性的動物”這一論斷開始,“公民”與“國家”便為諸多政治學家或哲學家所關注,并形成了相對系統的國家權力與公民權利學說。如洛克認為,人們為了克服自然狀態下保障自身權利存在的缺陷才成立國家或政府,而國家或政府存在的目的就在于實現人民的和平、安全和公眾福利(所謂“公眾福利”即公眾享有的平等、自由及其他基于自然法所享有的權利。),并強調“政治社會的首要目的是保護財產。”[16]因此,保障公民的各項權利與自由是國家基于社會契約所必須履行的基本義務。然而,在法理上,權利限制與權利保障相并存,為了確;緳嗬膶崿F,必須限定基本權利范圍;且對基本權利進行限制的惟一目的就是更為充分、全面地保護基本權利。在實踐中,對基本權利的保障也正是通過界定基本權利范圍、確保每一公民享有同等基本權利并獲得同等保護予以實現。限制基本權利與保障基本權利的辯證統一關系告訴我們:保障基本權利是目的,限制基本權利是手段。如果說基于社會契約而生的國家義務是權力保障權利的理論依據,那么權力限制權利的正當性根源又何在?

    (一)性惡:公民基本權利限制的法哲學依據

    “一切有權力的人都容易濫用權力,這是亙古不變的一條經驗,有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”[17]盡管該至理名言常被用以引證權利限制權力之合理,然而筆者認為其哲理內蘊于考究權力限制權利之正當同樣適用。因為權力本身就是權利的聚合物,無論是權力的享有,還是權利的行使,從根本上說都是權力主體或權利主體的行為,都與主體的人性善惡緊密相連。

    “性惡”抑或“性善”,是人類對本性問題所作出的兩種對立回答。憲政作為西方文化積淀之產物,在觀念層面肇始于對人性的悲觀估計。人是上帝的造物,有著不可侵犯的靈魂與尊嚴;但人又生而有罪,有著與生俱來的罪惡潛能與墮落趨勢。人是一種可上可下的“居間動物”,但其中“可上”是有限度的,人可以得救,但卻永遠不可能變得像神一般完美。[18]因為人的墮落性是無限和隨時可能的,人盡管可以在自己的努力和神的恩寵中“得救”,但不可能“神化”,所謂“完人”不啻于理想主義者的“紙上談兵”。神至善,人至惡。人類犯罪并非是受外力所迫而結成的惡果,而是人之本性使然;且在惡之程度上,人人平等,世間既無僅具善而無惡的人,亦無僅具惡而無善的人;在人性方面,沒有“圣人”與“凡夫俗子”的界分。以法治為核心的憲政民主社會即堅信:“作為人,我們都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上,沒有一個人比另外一個人多或少。” [19]無論是權利還是權力,在本質上均可歸結為利益,而“趨利避害”乃人之常情;利益驅動機制的既存以及人性欲望的難以遏止,使得權利與權力在享有者手中皆易泛濫成災。此種道德沉淪趨勢普遍存在于每個人心中,且不因地位高低、權利或權力大小有所區別;這是現實中的人所必須面臨的永恒困惑:所有的人都無一例外地在人性上具有“惡”要素且永遠無法消解。然而,人又天生具有對平和友善的內在渴求,是故必須通過有效機制的創設對人之“惡”進行必要矯治,以使人類社會朝著健康有序方向發展。其中,權力對權利的正當、合理限制即為現代法治國家建構本國良性憲政秩序的必然選擇。

    (二)權利雙重制約:公民基本權利限制的憲法學依據

    眾所周知,公民基本權利為憲法所保障、為國家公權所積極維護,但其地位的至高性并不意味著毋庸受到任何限制;憲政實踐亦表明,基本權利的受制約性與基本權利的不受侵犯性相伴而生。恰如羅爾斯所言“限制自由的理由來自自由原則本身”[20]一樣,基本權利限制之正當性根基亦可從基本權利自身予以挖掘。在此,對基本權利的受制約性可從以下兩方面理解:

    1.內在制約

    所謂內在制約是指基本權利相互之間的制約,即一種基本權利對另一種基本權利的制約,某一主體的基本權利對另一主體基本權利的制約。如言論自由權的行使,不能構成對他人隱私權、人格尊嚴等的侵犯,這是言論自由作為一種權利在本質上所必然伴隨的制約。應當說,凡基本人權之外的其他一切權利皆存在這種內在制約。因為權利的和平共存是構筑公正、合理權利體系的重要因素,并非所有權利均有理由絕對高于已身之外的其他一切權利,也未必所有基本權利的實現都必須以其他非基本權利的犧牲為代價。為了自身基本權利的享有,也為了他人基本權利的實現,以適當形式劃定公民基本權利之合理維度,其正當性是不言而喻的。

    2.外在制約

    所謂外在制約是指為實現秩序、福利及公序良俗而對基本權利所必需設定的且為憲法價值目標所容許的制約。此處的“秩序、福利及公序良俗”可統稱為“公共利益”。公共利益原則是現代憲法權利配置所必須遵循的基本原則。根據該原則,在公共利益與個人利益的矛盾運動中,公共利益是矛盾的主要方面,居于支配地位,個人利益是矛盾的次要方面,居于受支配地位;當個人利益與公共利益在同一領域相遇時,個人利益應當服從于公共利益。早在倡導個人自由的近代,資產階級啟蒙思想家就已闡明了這一思想。如格老秀斯認為,國家為了公共利益,比財產的主人更有權支配私人財產;[21]孟德斯鳩也指出,共和政體“要求人們不斷的把公共利益置于個人利益之上”。[22]當自由資本主義發展到壟斷資本主義后,承認公共利益支配個人利益的人越來越多。如英國學者米爾恩曾言:“共同體的每個成員所負有的一項義務就是使共同體的利益優先于他的自我利益,不論兩者在什么時候發生沖突都一樣。”[23]日本學者浦部法穗亦稱,日本公認的見解和判例是“所有人權都受到公共福利的制約”。[24]

    公共利益何以成為限制公民基本權利的正當理由呢?經分析,筆者認為,首先,從數理學上講,公共利益在總量上勢必超過個人利益。公共利益是全體社會成員的共同利益,個人利益是單個社會成員的個體利益;個人利益與公共利益的關系就是單個社會成員的利益與有組織的全體社會成員的共同利益的關系,是個別社會成員與整個社會所有其他社會成員的利益關系;所有社會成員個人利益的總和必然大于單個社會成員的利益,個人利益只能服從于公共利益。其次,個人利益有必要且有可能服從于公共利益。社會之所以要把個人利益聚合成公共利益,其目的也就在于保障個人利益安全,調節社會成員利益占有,并最終促進個人利益增長;公共利益的發展,可供分配總量的累積,對社會成員而言只會意味著更多利益的享有;且個人利益也只有在社會秩序穩定、國家和平安全的情況下才能得以現實化。個人利益對公共利益服從之必要性與可能性的存在,即國家權力限制公民基本權利的正當性根源所在。憲政經驗表明,各國憲法無不在確認公民基本權利、規定國家保障義務的同時,又以公共利益為由對公民基本權利進行必要限制。如《日本國憲法》(1947年)第12條規定:“本憲法所保障的國民自由和權利,國民必須以不斷的努力保持之。此種自由和權利,國民不得濫用,并應經常負起為公共福利而利用的責任。” 我國現行憲法第51條亦規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

    三、公民基本權利限制原則

    (一)主體層面:法律保留原則

    1.法律保留

    法律保留是以德國為主要代表的國家所奉行的一種基本權利限制制度,該制度強調任何情況下對基本權利的限制都必須以代議機關(國會或議會)通過的法律為準。法律保留原則源于分權結構模式下的法治理念,即對民意機關的信任和對行政權力的恐懼。因為國會代表直接由委派或選舉產生,人民通過他們向國家上層建筑反映自己的利益或愿望,并堅信他們會理性行使權力,即便國會通過了對己身不利或有害的法律,那也是人民心甘情愿的選擇;且權力的官僚化通常表現為行政權的擴張,而這正是自由與權利受到威脅的重要來源。上述思想在后來諸多法律思想家的著述中均可以找到依據,如布來克斯通就認為:“對這個王國的自由來說非常重要的一個因素就是,必須把這種最重要的信任托付給議會的成員,他們因正直、剛毅和博學而聲名顯赫;因為正像偉大的財政大臣伯利勛爵的那句著名的格言所說的那樣:英國永遠不會被議會毀掉。”[25]戴雪在描述其經典法治理論時,亦流露出對議會的無尚推崇和對行政權的決然否定。他說,法治這一概念有三層含義:首先,“常規法律……享有免受專斷權力影響的絕對至上性”;其次,它意味著法律面前的平等,或者“所有階層都平等地服從于由普通法院加以適用的本國領土上的普通法律”;最后,該概念是一表達下述事實的公式:在我國的制度中,“私法原則是……通過法院和議會的行動而得到確立的,這種行動旨在確定國王及其臣民的地位”。也就是說,“憲法是本國普通法律的結果”,且“憲法……不是個人權利的來源,而是它的結果。”[26]伯特曼甚至更為直接地表明,“法律保留制度能成為憲法之制度,是國會取得權力的表現,也是國會權力受到憲法信任的表現,并借此來防止人民權力遭到第二權(行政權)及第三權(司法權)非法之侵犯。”[27]

    根據法律保留原則,對公民基本權利的限制只能由國家立法機關通過制定法律的形式進行。在人權保障業已成為不可逆轉之歷史潮流的當下,世界上大部分國家均在本國憲法典或憲法性法律中明確了法律保留原則。如《聯邦德國憲法》(1949年)第2條規定:“人人都有發展其個性的權利,但不得侵犯他人的權利或觸犯憲法秩序或道德準則”,“人人都享有生存權和人身不可侵犯權、個人的自由不可侵犯,只有根據法律才能侵害這些權利。”《俄羅斯聯邦憲法》(1993年)第55條第3款規定:“人和公民的權利和自由,只能在捍衛憲法制度基礎、他人的道德、健康、權利和合法利益、保證國防和國家安全所必須的限度內,由聯邦法律予以限制。”在我國,雖未確立法律保留原則的憲法性地位,但實踐表明我國正力圖將其納入法制框架。近年來加入的《公民權利和政治權利國際公約》(1966年)和《經濟、社會和文化權利國際公約》(1966年)即充分蘊涵了應依法限制公民基本權利的憲政精神。[28]

    2.法律保留與行政緊急權

    所謂行政緊急權是指當國家處于危難時,行政機關(通常情況下為最高國家行政機關)有權突破憲法關于權力界限的規定,發布緊急命令、采取緊急措施。緊急權的設置已成為現代各國立憲之重要內容。根據緊急權理論,國家于緊急狀態期間,行政機關有權采取措施禁止或限制公民的言論自由、人身自由、遷徙自由等。但此種禁止或限制并不構成對法律保留原則的否定或與之相沖突,憲政實踐表明,惟有在憲法或法律明確授權時,行政機關始有發布緊急令狀之權力,且該令狀發布后必須在法定期限內提交國會或議會審核批準?疾飚斍案鲊⒎,主要通過以下三種方式搭建了法律保留與行政緊急權之間的銜接:一為憲法制度規定,如《巴基斯坦伊斯蘭共和國憲法》(1973年)第232條第7款規定:“總統應在緊急狀態宣布后的30天內召集議會并將上述公告提交聯席會議審批。”;二為專門緊急狀態立法規定,如法國《緊急狀態法》(1955年)第2條規定:“緊急狀態由部長會議以法令宣布。非經法律批準,緊急狀態不得超過12天。”;三為一般法律中的緊急狀態條款規定,如我國《反分裂國家法》(2005年)第8條第2款規定:“依照前款規定采取非和平方式及其他必要措施,由國務院、中央軍事委員會決定和組織實施,并及時向全國人民代表大會常務委員會報告。”

    (二)施行層面:立法均衡原則

    公民基本權利限制以維護公共利益為目的,本身即邏輯地隱含著公益與私益的二元對立,如何以法律的方式來消弭、調和二者的緊張關系,體現憲政之人權保障精神并促進社會正義實現,這是立法者必須善待的問題。在此,筆者認為,法律在設置公民基本權利限制條款時應遵循立法均衡原則,即立法權行使主體在實施立法裁量時得全面衡量各種利益關系以作出最佳選擇判斷。具體而言,立法均衡原則包括平等保護與利益平衡兩項子原則:

    1.平等保護

    平等,就字面含義而言,系指“身為人之價值與地位皆無差等,無特殊之謂”。[29]平等保護是社會和諧的必要條件,平等意味著對個人自由的崇尚和對人性尊嚴的捍衛,它有助于鏟除觀念及制度層面對人實行差別待遇或歧視之土壤。平等作為憲法基本原則,在公民基本權利限制立法中,主要表現為以下三種情形:一是同等情況同等對待,即立法主體在面對境遇相同的公民群體時,應當一視同仁,反對歧視,并保持法律的相對穩定。二是不同情況區別對待,即立法主體在實施立法行為前,應進行充分的社會調查,考慮應當考慮的所有情況,區別對待不同的公民群體。三是比例對待,即立法主體應根據不同情況的不同比重具體配置公民的權利義務。

    平等保護不僅禁止任意立法,而且禁止任何在客觀上違反憲法基本精神和事物本質的行為。因此,凡是欠缺合理、充分理由或者未依“事物的本質”及“實質正義”所為之立法皆為無效。此處,“事物的本質”是“一種有意義的,且在某種方面,已具備規律性的生活關系,也就是社會上一種已經存在之事實及存在之秩序。”[30]該原則常為德國聯邦憲法法院在判決中所援引,并成為衡量立法行為是否違反平等原則構成任意立法的基本準則。據此,我們可以推斷,平等保護并非機械地、無條件地不允許有任何差別對待,在客觀衡量基礎上形成的差別待遇是有其合理存在空間的;至于在何種程度上允許對特定情事加以區別,則應依現存事物的本質確定。如參政權的行使必須具備成熟的經驗判斷,故在立法上可設置必要的年齡限制;但若以財產多寡確定權利可否享有,則為立法恣意。

    2.利益均衡

    利益均衡乃行政法“帝王條款”——比例原則在立法領域的具體運用。利益均衡要求立法主體在設定公民基本權利限制條款時,應對相互沖突的公共利益與個人利益進行合理衡量,以作出最佳選擇判斷;亦即既不能為維護公共利益而過度侵害個人利益,也不能為保障個體私益而過度犧牲公共利益。具體而言,它包括以下兩項子原則:

    (1)必要性原則。又稱“最少侵害原則”或“最溫和方式原則”,指在有多種可供選擇的公民基本權利限制手段時,立法主體應當適用對公民利益限制或損害最小但又是為實現公共利益所絕對必需的方式。該原則的基本要求就在于“最溫和”,即對公民利益限制或損害最;對公民利益限制最小,也就意味著所采取的措施是為實現或保障公共利益所絕對必需。因此,該原則所指稱的“必要性”是指“絕對必要性”,即于目的實現而言,所采取的處理方式或行為措施是絕對必要的,除此之外別無他法。如在教育管理領域,若可以通過教育、訓導甚或是警告形式對學生違紀、違規行為進行矯正的,法律就不能賦予教育行政機關或其他教育管理機構以開除學生學籍的權力。

    (2)適當性原則。又稱“法益相稱原則”,指立法主體對公民基本權利的限制不得超過所追求的公共利益,二者必須相適當或相對稱。也就是說,盡管立法主體規定了必要的處理模式以達到所追求的公益目的,但若該手段所侵害的公民基本權利與期待實現的公共利益相比較顯然不相稱,則有違適當性原則,構成立法非正當。因此,立法主體在啟動立法程序前,必須將其可能對公民基本權利造成的損害與可能實現的公共利益之間進行質與量的理性權衡,只有在后者明顯超過前者時,方能制定相應限制條款。如在緊急狀態立法中,可以受到限制的基本權利僅應包括人身自由權、表達自由權、財產權、罷工權等相關政治權利,對其他類型權利的限制即為非適當,因為損害的個人利益已明顯超過了緊急狀態立法所欲維護的社會公共安全。

    (三)救濟層面:合憲審查原則

    依據憲政一般原理,為恢復憲法秩序,在公共利益可能受到極大損害的情況下,可通過立法形式對公民基本權利進行限制,但該限制必須在憲法的嚴格約束下進行,而不得規避憲法規范、憲法原則或憲法精神;如若公民認為自身基本權利受到了來自國家立法權的非必要侵害,即有權申請憲法審判機關對該立法行為進行合憲性審查。此即公民基本權利限制所必須遵循的合憲審查原則。該原則于立法主體而言,意味著其權力行使必須具備充分的合憲性;對普通公民而言,則意味著憲法訴權的應然獲得。據此,筆者認為,合憲審查原則具體涵蓋以下兩項子原則:

    1.合憲性原則[31]

    民主社會人們意欲中的價值目標,在政治上集中體現為立憲主義,而立憲主義實現的前提是有一部具備“正當性”的憲法,但憲法的“正當性”又與憲法的最高價值緊密相連。憲法作為一種價值體系,其至上性根植于國民合意。從歷史縱深角度考察,憲法顯然是因為一定目的或理念而存在,而目的與理念又是人們在社會生活中根據社會需要作出的種種抉擇。該抉擇的精髓即自身所內涵的“理性與正義”?梢哉f,正是理性與正義賦予了憲法以至上的權威。實現憲政理想,必須厲行法治、保障民主;憲政本身就是民主和法治的集中概括,是二者的聯結點;法治是憲政之綱,民主是憲政之魂;法治國的基本原則就是憲法至上。不論是立法權的啟動,還是立法權的具體運作,都必須以憲法規范、憲法精神、憲法原則為根本依據,合憲性原則即立法主體對公民基本權利的限制,應當符合憲法的基本價值取向,以憲法作為立法權行使的根本指南;同時,立法不僅應做到實體合憲,而且必須做到程序合憲,符合憲法關于正當法律程序的相關規定。嚴格恪守憲法關于平等保護、禁止歧視、公開、回避、聽證等的基本要求,真正履行已身所擔負的憲法義務,切實保護公民的基本權利;如若構成限制不當,則為違憲無效,必須接受相應的違憲制裁。

    2.訴訟救濟原則

    有權利必有救濟,沒有救濟就沒有權利。訴權是人們在權利受到侵害時請求司法救濟的權利,是連接實體權利與司法救濟的橋梁。“在現代社會,居于權利體系中的實體權利與程序化的救濟權利已成為兩種彼此相依的實體權利”。[32]如前所述,在憲政理念中,接受正義法院的公平審理本身就是一項不可剝奪的基本人權。[33]公民基本權利與憲法訴權密不可分,憲法訴權乃公民基本人權之重要組成部分,立法對公民基本權利的限制必須以訴訟救濟為保障?v觀全球,幾乎所有的立憲主義均承認,權利保障是憲法的基本原則和內容,而憲法對權利最根本、最有力的保障方式莫過于為每一個可能受到侵害的權利主體設置便捷可行的申訴機制,其中最重要的便是憲法訴訟機制。“一種無法訴諸法律保護的權利,實際上根本就不是什么法律權利。”[34]誠如美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾(C·J Marshall)在1803年的Marbury v. Madison一案的判決中所指出:公民權利的精髓就在于受到侵害時能夠得到來自政府的救濟與保護。[35]公民在其基本權利受到不當限制,且無法通過其他渠道(如民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟、復議、申訴等)獲得適當救濟或者權利救濟不濟時,理應有權通過憲法訴訟獲得權利的終極保護。與此同時,通過憲法訴訟進行的人權保障最具權威性與徹底性。首先,從權利救濟主體看,憲法審判機關往往是一國中享有極高政治地位的憲法法院或憲法委員會;其次,由于審查對象主要是國家立法行為,憲法審判機關一旦宣布某項立法無效,依照條款輻射規則,[36]根據該項法律所制定的其他法律、法規、規章或規范性文件均歸于無效,從而形成了對國家權力的抽象制約;再次,憲法判決具有一般拘束力,其不但可以救濟當事人的基本權利,而且可以恢復當事人其他類似受到公權力侵害的權利,這也就為對涉案權利主體提供了抽象的人權保障。

    結 語:權利限制與權利保障的殊途同歸

    自從有了人類,便有了人類的制度建構;而人類的制度建構史實為一部由野蠻而文明、由專制而民主、由踐踏人而尊重人的人權發展史。社會之法治化以人權精神的育成為前提,在一個人權精神匱乏的國家中,不可能有民主與法治的濫觴,F代法治社會,無不強調權利與權力間的良性互動。在權利與權力之間,權利是目的和靈魂,權力是手段和工具。不論是權力對權利的積極保護,還是權力對權利的消極限制,皆以人權保障為終極價值取向;如果說權力對權利的保障是權力對權利“無處不在”的眷愛,那么權力對權利的限制則是權力對權利“于無聲處”的關懷;權利限制與權利保障也正是在人權光輝的普遍照耀下實現了二者的趨同歸一。立法,作為國家權力行使之重要領域,在法治、憲政已成歷史主旋律的當代,其勢必得以人權保障為權力運行之基線,以權利實現為權力前行之航標;公民基本權利限制立法也只有在人權明燈的指引下,才能始終沿著憲政軌道有序行駛,并不斷促進人類福址增長。

     

     

     

     



    *   湘潭大學法學院院長、教授、法學博士、博士生導師。

    []  胡肖華主編:《憲法學》,湖南人民出版社、湖南大學出版社2003年版,第31頁。

    []  [英]A·J·M·米爾恩:《人的權利與人的多樣性——人權哲學》,夏勇、張志銘譯,中國大百科全書出版社1995年版,第198頁。

    []  如有學者認為:“基本權利是指由憲法確認的以國家強制力保障實施的個人在社會的政治、經濟和文化等方面不可缺少的權利。”(參見周偉:《憲法基本權利司法救濟研究》,中國人民公安大學出版社2003年版,第1頁。)

    []  郭道暉:《論權利推定》,載《中國社會科學》1991年第4期。

    [] 參見美國憲法第9條修正案:“本憲法對某些權利的列舉,不得被解釋為否定或輕視由人民保留的其他權利。”第14條修正案第1款:“……任何一州……不經正當法律程序,不得剝奪任何人的生命、自由或財產。在州管轄范圍內,也不得拒絕給予任何人以平等的法律保護。”

    [] 在1972年美國的Eisenstat V. Barid案中,聯邦最高法院裁定:法律限制未婚者獲得避孕藥具為侵犯個人隱私。“生育與否,乃實質性影響個人自身的決定,此類事務免受政府強行干預。如果隱私權有什么特定含義的話,它就是指個人的此類權利。”

    []  參見我國現行憲法第35、36、37、40、41條。

    []  此處的自由權應作廣義理解,其不僅包括憲法明文列舉的出版、結社、集會、游行、示威自由、宗教信仰自由、人身自由、通信自由,還包括思想自由、良心自由等。

    []  董云虎、劉武萍編著:《世界人權約法總覽》,四川人民出版社1991年版,第928頁。

    []  如有學者認為:“就一國范圍來說,基本人權一般是通過憲法規定的‘公民基本權利’來表現其內容的。”(參見李步云:《論人權的三種存在形態》,載《法學研究》1991年第4期。)

    [11]  參見我國現行憲法第49、50條。

    [12]  我國1954年憲法曾將“遷徙自由”確定為公民基本權利,但在此后的歷次立憲中均被取消。

    [13] 《公民權利和政治權利國際公約》第4條第1款在賦予締約國克減權(即“在社會緊急狀態威脅到國家的生命并經正式宣布時,本公約締約國得采取措施克減其在本公約所承擔的義務……”)的同時,又于同條第2款規定公約所規定的所有權利中有7項不得克減。此7項權利具體包括:(1)生命權(第6條);(2)免于酷刑和不人道待遇的自由(第7條);(3)免于奴役和強迫勞動的自由(第8條);(4)免于因債務而被監禁的自由(第11條);(5)禁止刑法的溯及效力(第15條);(6)法律面前的人格權(第16條);(7)思想、良心和宗教自由(第18條)。

    [14]  參見《中華人民共和國立法法》第8、9條。

    [15]  為行文簡潔,此處及以下的“公民基本權利限制”特指對公民基本權利中非基本人權部分的限制。——筆者注

    [16]  參見[英]洛克:《政府論》(下篇),葉啟芳、翟菊農譯,商務印書館1964年版,第77~80頁。

    [17]  [法]孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務印書館1982年版,第154頁。

    [18] 參見《舊約全書·創世紀2·3》,載《新舊約全書》,中國基督教協會印發(1994年·南京)。

    [19]  [美]摩狄曼·J·阿德勒:《六大觀念:真、善、美、自由、平等、正義》,陳珠泉、楊建國譯,團結出版社1989年版,第171頁。

    [20]  [美]約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏、何包剛、廖申白譯,中國社會科學出版社1988年版,第241頁。

    [21]  參見[荷]格老秀斯:《戰爭與和平的權利》,載黃楠森、沈宗靈主編:《西方人權學說》(上冊),四川人民出版社1994年版,第34頁。

    [22]  [法]孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務印書館1982年版,第34頁。

    [23]  [英] A·J·M·米爾恩:《人的權利與人的多樣性——人權哲學》,夏勇、張志銘譯,中國大百科全書出版社1995年版,第52頁。

    [24]  [日]浦部法穗:《憲法學教室》(Ⅰ),武樹臣譯,載沈宗靈、黃楠森主編:《西方人權學說》(下冊),四川人民出版社1994年版,第100頁。

    [25]  W·布來克斯通:《英國法評論》(W·Blackstone,Commentaries on the Laws of England)(第一卷),倫敦,1997年,第160~161頁。

    [26] [英]A·V·戴雪:《憲法研究導論》,第198~199頁,轉引自[英]馬丁·洛克林:《公法與政治理論》,商務印書館2002年版,第206頁。

    [27] 參見[英]馬丁·洛克林:《公法與政治理論》,商務印書館2002年版,第355頁。

    [28]  如《公民權利和政治權利國際公約》第22條第2款即規定:“除依法律之規定,且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維護公共衛生或風化,或保障他人權利自由所必要者外,不得限制此種權利之行使。”

    [29]  邱基俊、邱銘堂:《論行政法上之平等原則》,載[臺]陳仲模主編:《行政法之一般法律原則》(二),三民書局1997年版,第359頁。

    [30]  K.Larenz, Wegweiser zu richterlicher Rechtsschö pfung , in :Festchriftür A. Nikich, 1958, 275ff. 轉引自[臺]陳新民:《德國公法學基礎理論》,山東人民出版社2001年版,第676頁。

    [31] 合憲性原則更多地應歸結為司法審查原則,因為只有進入司法審判程序才能夠產生所謂的合憲性判斷問題。此處筆者之所以將合憲性原則納入立法限制公民基本權利原則的范疇,旨在要求立法機關在權力行使過程中即應充分做到實體合憲與程序合憲,以免陷入被訴的尷尬局面。至于法院應如何具體對立法機關的基本權利限制行為進行合憲性審查,詳見拙著:《憲法訴訟原論》,法律出版社2002年版,第194~211頁。

    [32] 李步云主編:《憲法比較研究》,法律出版社1998年版,第372頁。

    [33] 《世界人權宣言》(1984年)第8條:“任何人于憲法或法律所賦予之基本權利被侵害時,有享受國家管轄法庭之有效救濟。”第10條:“人人于其權利與義務受判定時及被刑事控告時有權受獨立無私之經過平等不偏且公正之聽審。”

    [34] 程燎原、王人博:《贏得神圣——權利及其救濟通論》,山東人民出版社1993年版,第349頁。

    [35]  參見Marbury v. Madison, I Cranch 137, LL Ed. 60 (1983).

    [36]  所謂“條件輻射規則”是指憲法審判機關依照憲法訴訟程序作出某一立法或某一法律規范無效的裁決時,與該立法或該法律規范相關的立法性文件和法律規范也同時失去效力。(參見拙著:《憲法訴訟原論》,法律出版社2002年版,第194頁。)

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