• 創新與突破:社會轉型期中國行政法治原則嬗變

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    《政治與法律》2006年第4期

    創新與突破:社會轉型期中國行政法治原則嬗變

    胡肖華*  徐靖

     [ ] 行政法治原則乃行政法之基本原則,其貫穿行政立法、行政執法及司法審判始終,并揭示行政法的根本價值屬性和基本價值目標,是現代憲政法治精神的集中體現。在由計劃經濟向市場經濟過渡的社會轉型期,該原則不僅充分發揮了理論指導實踐之功效,且其自身內涵與價值亦有了與時俱進的深刻發展。

    [關鍵詞] 社會轉型 行政法治 理論創新 立法突破

     

    1993年3月29日——一個值得所有中國人銘記終身的日子,八屆全國人大一次會議以高票通過第二次憲法修改,并向世人正式宣布:中國實行社會主義市場經濟。從計劃到市場,從全面規制到有限介入,從行政主導到經濟自由,我們經歷的不僅僅是一次政府決策的轉換,更是一次從思想到理念、從意識到行為、從傳統文化到現代文明的全面革新;在這場社會轉型中,我們看到的不僅僅是市場運行規則的科學化與有序化,更是政府行為方式的理性化與法治化。市場經濟基于契約、崇尚自由、依賴規則,其本質地要求作為政府權力行使之基本準則的行政法治原則[①]亦須突破原有嚴格規則范疇,增添人權、平等、誠信色彩,成功實現從“國家行政”到“社會行政”、從“形式法治”到“實質法治”的變遷與演化。

    一、市場、政府與法治:行政法治原則嬗變背景分析

    “一個社會的興衰在某種程度上取決于其政府所選擇的公共政策。”[②]經濟學家把理解贊成或反對某項政策的各種意見作為研究經濟學的一個理由。事實上,政府與經濟之間的關系以及與公共政策相關的制度安排的得失不僅僅是經濟學研究的領域,也是包括法學在內的諸多社會科學所共同關注的話題。二十世紀八十年代那場源于社會上層建筑領域卻又廣涉國家生活各個角落的經濟體制變革,給中國帶來的不僅是社會制度的轉型,更是政府理念的革新,行政法治也因此而進入公眾視野,并成為行政權力運行之的基本準則。

    (一)市場經濟與政府法治

    1.市場失靈:政府干預的正當理由

    市場經濟是以個體的獨立自由和公平競爭機制為內在動力的經濟形態。在市場經濟中,主體享有完全獨立人格,個人追求經濟利益自由,并根據市場價格決定自身行為。在市場交易過程中,人人處于平等的地位,按照價格規律,通過契約等手段,公平地進行競爭。這種自由公平競爭機制和準則是驅動市場經濟發展的內在動力,它像一只“看不見的手”,自發地調整著市場交易關系,推動市場經濟運轉。然而,市場自由競爭機制并非萬能,當出現“市場失靈”即“商品和服務的市場均衡配置對怕累托最優配置的偏離”[③]時,就需要由政府這只“看得見的手”對市場進行有效干預。政府之于市場可以發揮如下功效:限制壟斷和不公平競爭,保護廣大消費者的合法權益,調節宏觀經濟運營,保護自然資源,發展公用事業、保險事業和社會福利事業,限制環境污染,保護、促進內外貿易和公平競爭等。

    2.政府失。盒姓ㄖ蔚膬仍谝罁

    “市場可以做許多事,但不能做好每一件事”。當“市場失靈”成為政府有所作為的正當理由時,我們能夠確保政府真能“為市場所不能為”并始終自覺地為公共利益服務嗎?公共選擇理論告訴我們:政府中的人同樣是“理性的人”,與社會中的其他成員一樣,在盡可能的情況下也會以個人利益的最大化作為自身行為的出發點;政府干預經濟過程中所出現的諸如滯漲、低效、尋租、腐敗等種種弊端使得人們不得不接受另一個新的詞匯:“政府失敗”。“政府失敗”相對于“市場失靈”而言,其對經濟有序運行之威脅更為深重。因為政府干預以國家強制為后盾,無論是干預過度還是干預缺失都將導致市場主體權利的嚴重受損。“市場失靈”使市場選擇了政府,而“政府失敗”并不意味著市場必須放棄政府;實踐證明,政府干預是必要的,只是這種干預應當保持在合理的范圍與限度內。而此種范圍與限度的劃定,在現代法治社會,只能歸屬于法律,即由法律為政府行為確定規則、圈定尺度,政府行為必須依法而為,行政法治乃市場經濟良性運行的必然要求;行政法治能為市場提供穩定的法律秩序,使市場經濟成為一種體制化的可持續性創造活動。

    (二)政府與市場的良性互動:行政法治原則發展的動力源泉

    作為一項內生于社會實踐的行政法基本原則,行政法治原則在其確立之初不可避免地會留下那個時代所特有的歷史印跡;但隨著市場經濟的發展,市場與政府間良性互動關系的形成,特別是市場經濟所蘊涵的契約理念在行政法中的引入,使得行政權行使方式及維度均發生了較大變更,行政法治原則亦因此而獲得了拓展自身發展空間的良好機遇。

    1.市場經濟與契約理念

    市場經濟是一種以市場為主導,以主體間的自由、平等競爭為主要特征的經濟形態。市場經濟基于契約,契約關系是市場經濟條件下商品生產者進行經濟交往的最基本形式,也是諸多社會關系存在的基本前提。在此種意義上,可以說,市場經濟就是契約經濟,契約理念乃市場經濟的靈魂所在。對契約及契約理念,我們可從以下幾方面予以理解:(1)契約意味著平等與獨立。契約以雙方當事人權利、義務對等為基礎,反映了締約主體之間的平等關系;在契約關系中,不存在主體間的強迫與服從,只存在主體間的自由與合意。(2)契約意味著自由與約定。自由乃契約的本質特征,在契約關系中,在是否訂立契約、與誰訂立契約、締結什么契約等事項上,當事人有權自主選擇或確定;在權利義務分配方面,亦有權自由約定。(3)契約意味著合作與互惠。契約是一種合意,該合意以合作為基礎,以互惠為目標;契約的成立是雙方當事人共同努力的結果,欠缺必要的協作與配合,契約將無法實現預期之目的。(4)契約意味著權利與義務。契約是雙方當事人利益交換之產物,這種利益既包括權利,也包括義務;沒有一方當事人義務的履行,另一方當事人的權利無法實現;同樣,沒有一方當事人權利的讓與,另一方當事人的利益也就失卻了獲得的根據。(5)契約意味著信任與服從。信任是雙方當事人訂立契約的精神依據,也是構建相互之間良性合作的基本因素;而在此基礎上所實現的自愿服從則為契約順利施行的根本保障。

    2.契約理念與行政法治原則精神底蘊之豐厚

    在傳統的行政法治原則中,所倡導的是一種“無法律即無行政”、“一切行政都必須有直接的法律依據”的形式法治主義理念;但在市場經濟條件下,對契約及契約精神的解讀則使我們深刻體會到:契約不僅僅是從事市場交換的手段,而且也是構建管理制度的良好路徑。“契約關系的實質可以延伸到人類社會的一般結構中去”,[④]這種延伸范圍當然也包括行政法律關系。契約理念本身就是“來自商品經濟(市場經濟)所派生的契約關系及其內在原則,是基于商品交換關系的一般要求而煥發出的一種平等、自由和人權的民主精神。”[⑤]契約理念既是市場經濟的靈魂,也是行政法治原則精神底蘊不斷豐厚的動力源泉。

    (1)平等理念

    在行政法律關系中,為確保行政效率之實現,法律確定了與行政機關主導性地位及管理者角色相適應的權利、義務;從內容看,行政機關與行政相對人之間可能在具體權利、義務的配置上是不對等的,行政主體在實體法律關系中,往往享有行政優先權,對此,相對人只能服從并配合。但權利、義務的不對等并不意味著雙方當事人的地位不平等;地位平等既有權利、義務對等下的法律地位平等,也有權利義務不對等下的法律地位平等。在市場經濟環境下,我們不宜強調雙方主體地位的不平等,更不宜單方面主張行政機關的“特權”,而應充分意識到,行政主體與行政相對人地位的平等性,并以此為基礎構建和諧、互動的行政法律關系。

    (2)自由意志理念

    契約是雙方或多方當事人的合意,是當事人雙方或多方自由意志表示的一致,當事人的真實意思表達是契約成立和產生效力的首要條件,此即契約自由意志理念之關鍵內涵。契約自由意志理念的確立,于行政法治而言,其價值在于:第一,有利于限制行政自由裁量權濫用。在自由意志理念下,行政機關一方面可充分發揮自身在行政管理活動中的主動性與積極性,另一方面亦可比照契約規則確立自由裁量權行使尺度,從而有效防止自由裁量權濫用;第二,有利于行政參與氛圍的形成。自由意志理念的確立,表明了行政相對人地位的獨立自主,相對人不僅有參與行政的能力且有參與行政的自由意志,行政機關必須充分尊重和聽取當事人的意見,在行政決定作出前盡可能與行政相對人達成一致意見,進而形成行政主體與行政相對人之間的真正合意。

    (3)誠信理念

    契約以誠實信用為基礎,它要求當事人恪守承諾,積極履行契約義務。按照社會契約論的基本觀點,法治國家的法律本身就是政府與公眾達成的契約。政府誠信就是對契約的遵守。誠實信用不僅是私法契約的“黃金規則”,亦是政府履行與公眾達成之契約時應遵守的基本原則。“政府信用源于與公眾與政府之間的委托代理——關系,其核心部分就是公眾對政府的信任和政府對公眾的信用。”[⑥]在委托——代理關系已經發生或者存在的情況下,政府信用就成為決定這種委托——代理關系存續的首要因素。如果政府無法以誠信回應公眾的期待和信任,就會出現信任危機,政府也將因此而失去公眾信任。“信任是無形資產中最重要的一種。它沒有外形,沒有內質,但卻指揮著我們的行為,而且其存在與否將統治我們的行為,仿佛它是一種有形的力量。”[⑦]因政府誠信而生的公眾信任是編織公眾與政府之間和諧關系的重要因素,它必將有利于確保政治局勢的穩定和法治的正常運行。

    (4)義務責任理念

    義務責任理念是現代契約理念的重要組成部分,它強調權利與義務的統一和連結,強調平等主體之間的相互義務與責任。“按照近代以來的國家觀念,民主政治是一種責任政治,民主行政也是一種責任行政,它需要對法律、對社會、對人民負責,行政權力的行使需要承擔相應的責任并在一定的義務限制范圍內行使權利”,[⑧]“責任行政原則是全部行政法產生的基礎,是貫穿所有行政法規范的核心和基本精神”。[⑨]將行政活動置于責任行政的基礎上是行政法治的內在要求。在行政法治原則中,義務責任理念的確立,不僅在于強調行政相對人的義務履行,更注重行政主體行政責任的承擔;這種責任是行政主體因契約而生的行政法律義務,是行政主體對行政相對人在法律上的承諾。行政主體必須自覺履行行政法律義務,維護相對人合法權益,任何特權、優勢地位以及部門利益或地方利益都不應該成為免責事由。

    二、理論創新:行政法治原則的嬗變軌跡

    (一)疆域拓展:從“國家行政”到“社會行政”

    行政法治原則的疆域即行政法治原則的規控范圍,其在根本上取決于行政法的調整對象——公共行政的類型及廣度。在傳統行政法治原則中,行政法的調整范圍僅涵蓋公共行政中的國家行政領域,只有發生在國家行政范圍內的行政行為才受行政法治原則之約束;除了國家行政,社會行政沒有生存的空間。學界對“公共行政”的理解也就是“國家行政”。翻閱1989年前后的行政法學著作,盡管對“公共行政”的表述形式各異,但就其實質內容看,卻有著驚人的相似,即普遍認為公共行政就是指國家行政或行政機關的行政。如有學者認為,“行政是國家的,只能由國家的行政機關即政府來依法進行。其他組織和個人只有在得到授權的情況下,才可能行使某些行政職能”;[⑩]也有學者指出,“行政是指國家的組織活動,行政權是指行政機關的權限,在我國,國務院和其他各級人民政府都是行使行政權的國家行政機關”;[11]更有學者概括曰,“行政法上的行政是指國家行政”。[12]結合相關法律規定,我們可以看出,在行政法學的初創階段,行政法治原則約束的主體僅限于以下三類:國家行政機關、法律法規授權的組織及行政公務人員。

    但隨著市場經濟的發展,社會對公共產品需求的增多,在原有國家行政統攝范圍基本不變的情況下,越來越多的公共物品已由政府以外的“第三部門”——即社會公共組織負責提供,且比重日益增大;國家權力向社會轉移,社會行政開始步入公眾視野并成為行政法學研究的對象。然而,由社會公共組織提供“公共物品”的行為是否屬于“行政”的范疇,是否也應當受“行政法治原則”的約束,對此,學者們曾一度各執其說,并在有關國家行政與社會行政、行政主體資格與行政訴訟受案范圍等問題探討上形成了思想爭鋒;但就目前而言,已基本達成共識:一般認為,根據現代行政法學理論,行政不再僅僅指國家的職能、國家的作用或國家的活動,現代行政同時也指國家以外的、不以營利為目的而以為一般社會公眾和本組織成員提供服務為宗旨的社會公共組織(如律協、醫協、消協、村民委員會、居民委員會等)的職能、作用和活動。[13]社會行政與國家行政相比較,盡管由于其與社會公眾的距離較近,權力行使易受公眾監督,產生腐敗的可能性相對較;但社會行政畢竟也是一種包含了國家強權因素的公共行政管理方式,“一切有權力的人都容易濫用權力,這是亙古不變的一條經驗,有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”[14]僅憑社會監督而沒有相應法律規制,腐敗與侵權的產生在所難免。因此,在市場經濟條件下,將國家行政以外的社會行政納入行政法治原則的調控范圍不僅可行而且必要。

    (二)內涵演進:從“形式法治”到“實質法治”

    1.從“合法行政”到“合理行政”

    同世界上大多數國家的行政法治原則一樣,在中國行政法學初創階段,行政法治原則的內涵亦僅限于消極的、狹義的、機械的“合法行政”范圍內。學界普遍認為,合法行政或依法行政就是行政法治;只要行政行為有法律依據,并且沒有逾越法律規定的界限,行政法治即能得以實現。如有學者明確指出,“關于法治,有許多不同的含義和推論,但位居第一位的含義,則是一切都應該依法辦事(Everything must be done according to law)。該項原則應用到政府權力時,就是要求行政當局的行為(例如征用土地、吊銷證書等)也必須要有法律根據,并要依照法律規定行事。”[15] 在嚴格的“合法行政”之下,行政主體自由裁量的行使被限縮到最低程度。正如羅斯科·龐德所言:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當時是屢見不鮮的。幾乎每項有關治安和行政的重要措施都被法律所禁止。……將行政限于無以復加的最小限度。在當時被認為是我們這個體制的基本原則。換言之,當一些人走向一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向了另一個極端并接受著法律的支配。”[16]

    如前所述,市場失靈使市場需要政府干預,盡管這種干預應當依法而為,但并不意味著要用法律捆住政府的手腳;市場所需要的不是一個消極適用法律的政府,而是一個能夠根據市場實際運轉,作出積極、有效應對的政府。事實上,“有許多事情非法律所能夠規定,這些事情必須交由握有執行權的人自由裁量,由他根據公眾福利和利益的要求來處理”。[17]法律是政府行動的惟一來源,但在法律允許的范圍內,政府應當充分發揮自主能動性,利用一切可以利用的因素促進市場發展。因此,自由裁量是市場經濟所內需的,國家必須承認行政自由裁量的存在與作用。但這只是問題的一個方面,問題的另一方面在于“所有的自由裁量權都可能被濫用,這仍是個至理名言”。[18]因此,我們既要強調自由裁量權的充分行使,也要關注自由裁量權的有效監控。“在公法中沒有不受約束的自由裁量權……絕對的和無約束的自由裁量權的觀點必須受到否定。為公共目的所授予的法定權力類似于委托,而不是無條件地授予。”[19]任何自由裁量行為都是有一定界限的,都應該受到法律約束;政府行為不只應符合法律的文本規定,更應追求法律所蘊涵的正義價值;政府行為不僅應當做到形式合法,亦應做到實質合法。合理性原則即是在此背景下被推上了歷史的舞臺,并成為合法性原則的有益補充。對該原則,行政法學界不僅就其確立的必要性進行了有益探討,而且對其具體內涵及體系構成進行了富有成效的研究。如有學者指出,行政合理性原則包含以下四方面內容:行使權力的動機應符合法律授予該權力的宗旨和目的;行使權力的行為應當建立在正當考慮基礎上;行使權力的過程、內容和結果應當公平、適度、合乎情理,具有可行性;違反合理性原則也需承擔法律責任。[20]也有學者將之易名為“行政均衡原則”,并認為其涵蓋:平等對待、禁止過度和信賴保護三項子規則。[21]

    2.從“嚴格規則”到“程序抗辯”

    與前述的機械“合法行政”原則相對應,在司法審查上,傳統行政法治原則所采取的是嚴格規則主義。對嚴格規則主義的內涵,哈耶克的闡述頗為經典:“法治意味著政府的全部活動應受到預先確定并加以宣布的規則的制約——這些規則能夠使人們明確地預見到在特定的情況下當局將如何行使強制力,以便根據這種認知規劃個人的事務。”[22]在嚴格規則主義模式下,行政法治原則主要通過詳細的實體規則實現法律對行政的控制,其強調的是行政行為的結果;這也就是說,嚴格規則所實現的主要是一種事后控制,所表達的是司法權對行政權的監督理念,且該規則隨著合理性原則的引入,司法審查標準變得日益模糊,當事人通常因無法判明“不得濫用權力”、“正當”、“公共利益”等“曖昧”詞匯的涵義,而在訴訟過程中處于不利地位。政府依法行政難以確保,合理性原則實體控權功能逐漸淡化,再加上行政規章的細則化使得行政與法律界限不清,法治民主價值日趨消減。因此,行政法學界開始將目光轉向行政程序,尋求通過程序機制實現法治的有效路徑。“程序抗辯”相對于“嚴格規則”而言,其強調行政主體的行為不僅要實體合法,更要程序合法,程序正義是現代行政法治對行政權力行使所提出的最基本要求;事實上,“在實體正義大打折扣的情況下,求諸程序正義也不啻為彌補人性缺陷的明智之舉——公正合理的法律程序正是改善選擇條件的有效技術手段。”[23]

    在社會轉型過程中,通過程序抗辯實現的行政程序法治,能夠在最大程序上限制政府權力行使的單方性與恣意性,能夠在與相對人的直接對話與交流中增強行政行為的可接受性,其契合了市場經濟對“政府——市場”關系的內在需要,并最終推動舊體制的瓦解與新體制的建立。在此點上,行政程序與契約有著“異曲同工”之妙,即把自由選擇和信守承諾結合在一起,適應了社會結構重整的需要,有助于架設一種“有節度的自由,有組織的民主,有保障的人權,有制約的權威,有進取的保守”之社會狀態,[24]而這種狀態與市場經濟所要求的“國家——市民社會”關系是相吻合的。N·盧曼曾經指出,在西方舊的身份共同體關系解體與資本主義新秩序確立這一歷史過程中,有兩項制度起到了神奇的作用:一個是社會或私法領域中的契約,另一個是國家或公法領域中的程序。[25]且從行政法的歷史沿革看,19世紀末20世紀初行政程序法的崛起,也是與西方現代市場經濟的出現同時發生的。應該說這并非偶然,因為在倡導絕對自由的傳統商品經濟中,政府對經濟活動的調控能力被限制到了最低點,程序機制缺乏廣泛的適用空間尚不突出;而一旦到了政府不得不被賦予較大干預權的現代市場經濟體制下,程序抗辯所能發揮功效的領域就明顯擴大。從實體控權到程序控權,從嚴格規則到程序抗辯,應當說這在中國行政法治原則發展史上具有里程碑式的意義;同時這也符合當今行政法發展的世界潮流。“行政法更多的是關于程序和補救的法,而不是實體法。”[26]程序抗辯乃行政法治的核心所在。

    (三)對象擴充:從“具體行為”到“抽象行為”

    根據權力制衡一般原理,司法審查乃司法權監督行政權的重要手段。“沒有司法審查,行政法治等于一句空話,個人自由和權利就缺乏保障。司法審查不僅在其實際應用時可以保障個人的權益,而且由于司法審查的存在對行政人員產生一種心理壓力,可以促使他們謹慎行使權力。”[27]1989年4月4日由七屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)是司法審查制度在中國正式確立的基本標志,該法第2條明確規定:“公民、 法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。”據此,不論是理論界還是實務界均普遍認為,人民法院有權對行政機關的具體行政行為實施司法審查;但對于具體行政行為之外的抽象行政行為如行政機關制定的行政法規、行政規章和其他規范性文件等是否屬于行政訴訟受案范圍,則在我國行政法學界有不同的觀點,如有學者認為,《行政訴訟法》第53條所規定的“參照”實際上是指適用;[28]也有的學者指出,“參照”不是直接引用,而是在行政審判中把握規章的精神。[29]

    不管上述觀點的實質內容如何,學界的爭鳴至少反映了一點:即在對抽象行政行為是否應受行政法治原則約束這一問題上是沒有達成共識的。然而,時至今日,隨著行政法學研究的深入以及行政審判實踐的發展,越來越多的學者已充分認識到,抽象行政行為作為行政主體行為方式的重要組成部分,它所反映的是行政機關與全體或絕大多數社會成員之間的利益關系,是行政機關作為公眾代表者是否真正代表了公眾利益而形成的整體利益與整體利益之間的關系,而這種關系正是法治所要實現的目標所在。因此,抽象行政行為必須納入依法行政規則體系,接受行政法治原則約束。與此同時,也有學者從憲政的角度考察抽象行政行為的入訟問題,并認為,抽象行政行為從本質上說并不是行政行為,而是與國家立法有著相同屬性的憲政行為,在中國憲法訴訟闕如的情況下,將規范性文件等抽象行為納入行政行為體系,只不過是一種“權宜之計”,最終仍要通過憲法性司法審判的形式方能徹底矯正行政機關的抽象違法現象。[30]

    (四)法源豐富:從“國內規則”到“國際規則”

    2001年11月在多哈召開的世界貿易組織部長級會議批準了《中國加入世界貿易組織的議定書》(Protocol on Accession of China)和《世界貿易組織中國工作組報告》(Working Party Report on China's Accession)以及其他一系列其他法律文件,這不僅標志著中國作為一個處于社會轉型期的經濟發展大國已經恢復了其在世界貿易組織中的成員國地位,也意味著中國法制規則的國際化。“世界貿易組織是世界上惟一處理國與國之間貿易規則的國際組織,其核心是《WTO協議》。這些協議是世界上大多數貿易國通過談判簽署的,為國際商業活動提供了基本的法律規則,其本質是契約,約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內。”[31] 世界貿易組織成立的主要目的就在于:促使貿易盡可能自由化,消除壁壘,通過貿易政策審查機制鼓勵各國政府嚴格遵守WTO的規則和紀律,并履行其承諾,保持貿易政策的透明度和可預見性;提供貿易談判的場所;通過爭端解決機制化解成員國政府間的矛盾。其所涉及的《1994年關稅與貿易總協定》即《GATT 1994》、《服務貿易協定》(GATS)、《與貿易有關的知識產權保護協定》(TRIPS)以及貿易政策審議機制規則,規定的也主要是成員國政府在貨物進出口貿易領域所必須遵循的基本準則。[32]據此,一般情況下,企業或個人不與WTO直接接觸,與WTO進行交涉的主要是WTO成員國政府。

    將WTO規則與國內法律主體、法律行為相比照,我們不難發現,WTO規則主要是對行政主體及其行為的要求,是對行政機關所作的義務規定,它所規范的對象并不是公民、企業或組織。 由此可見,如果將WTO規則轉化為國內法規則,其必然主要表現為行政法規則(或者至多可以說是行政法與國際法的交叉規則),在規范與限制各級行政機關在對外貿易活動中的權力行使方面,其與國內行政法所欲實現的效果是一致的。據此,可以說,中國入世,在很大程度上即“政府入世”。行政機關在處理有關對外貿易事務時,其權力行為就不僅應當恪守國內行政法規則,更應履行WTO行政法義務;行政法治原則之“法”之淵源也就因此而從“國內”走向了“國際”,由“單一”走向了“多元”。

    (五)價值提升:從“法律至上”到“憲法權威”

     “統治者尋求通過法律制度系統地實施其政策,而其自身亦不得不受用以為治的法律制度的約束,乃是走進法治的政治過程。”[33]在議會主權或者議會至上的背景下,強調法律至上、行政權嚴格受制于議會立法乃行政法治的根基所在。“三權分立”于中國盡管無生存之空間,但“法律至上”這一法治的基本理念卻在中國有著極為深厚的理論及實證淵源。如有學者明確指出,“法治的基本特征是法律至上,任何人、個人與法律相比,法律都具有更高的權威”。[34]在行政執法實踐中,行政機關亦無不被要求嚴格依據法律而為,“職權法定”、“法律優先”、“法律保留”即為“法律至上”在行政法治原則中的集中體現。值得注意的是,此處的“法律”為狹義使用,僅指由全國人大及其常委會制定并修改的基本法律和基本法律以外的法律;至于法律之外的憲法則往往被“束之高閣”,既不為法院所援引,亦不為行政機關所使用。

    然而,上世紀末及本世紀初所發生的幾起行政訴訟案件,如蔣韜訴中國人民銀行成都分行“身高歧視案”、青島三考生訴教育部“高考分數歧視案”、鄭州公民李東照、任誠宇訴深圳市公安局龍崗分局“地域歧視案”等,將政府法治的目光由“法律”轉向了“憲法”,并充分意識到行政機關的行政行為不僅應當合法而且應當合憲;用憲法來考量行政行為的合法性乃憲政主義框架下,法治對行政所提的基本要求。如有學者明確指出:“作為行政法精髓所在的行政法基本原則應當最大可能地反映現代憲政精神。”[35]事實上,法治的本質是憲治,法治之“法”以憲法為根本;倡導“法律至上”必然要求崇尚“憲法權威”,憲法至上乃“中國法治之路的靈魂”。[36]依法行政,首當其沖的即為依憲行政,憲法是行政機關權力行使的基本規則,無論是具體行政行為的作出,還是抽象行政規范的制定,都必須以憲法為依據,而不得與憲法規范、憲法精神或憲法原則相抵觸。

    三、立法突破:行政法治原則嬗變的規范解讀

    (一)行政聽證制度:程序正義的彰顯

    作為現代行政程序法之核心,行政聽證是指“行政機關在作出影響相對人合法權益的行政決定時,就與該決定有關的事實及基于此的法律適用問題,提供申述意見、提出證據機會的程序。”[37]就歷史淵源而言,行政聽證制度發端于英國的“自然公正”原則,并為美國的“正當法律程序”條款所發展;其設立的初衷也就在于通過聽證程序的有效運行,實現行政主體與行政相對人之間的和諧交流和理性對話,確保行政主體的行政決定能夠在最大程度上反映相對人的意志和利益,增加行政行為的可接受性,提高行政效率,實現法律公正。程序正義乃行政聽證的首要價值目標,或缺聽證的權力行使勢必將因行為過程的非正當而喪失相對人認同之基礎。恰如美國聯邦最高法院首席大法官道格拉斯所言:“公正程序乃‘正當過程’的首要含義”。[38]在公民權利意識高漲、程序觀念普遍提升的現代社會,聽證制度的推行于行政法治之實現,其意義是不言而喻的。聽證程序于中國立法實踐的首次引入始于1996年《中華人民共和國行政處罰法》,緊隨其后的1998年《中華人民共和國價格法》、2000年《中華人民共和國立法法》、2004年《中華人民共和國行政許可法》(以下分別簡稱《行政處罰法》、《價格法》、《立法法》、《行政許可法》)則分別在相應領域建立了價格聽證、行政立法聽證和行政許可聽證制度;[39]與此同時,某些部門規章或司法解釋亦對行政復議過程中的聽證程序作了具體制度安排。[40] 根據相關法律規定,目前我國行政聽證制度主要涵蓋以下內容:(1)通知、告知制度。行政機關在作出對行政相對人利益有重大影響的行政決定前,應當告知相對人有要求舉行聽證的權利,并注明聽證的時間、地點。(2)申辯、質證制度。相對人及其他利害關系人在聽證會上,有權充分陳述意見,提出有利于己的證據,出席聽證的案件調查人員與當事人相互之間可就對方所提證據進行質疑。(3)回避制度。當事人有足夠理由懷疑聽證主持人存在偏見,可能導致案件處理不公時,有權申請回避;聽證主持人亦可自行回避。(4)聽證筆錄制度。聽證應當制作筆錄,且行政機關之行政處理決定只能以聽證筆錄為惟一根據,而不可在筆錄之外尋求其他證據或依據。(5)公開制度。除涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私事項外,行政聽證必須公開進行,反對任何隱蔽或幕后的權力或權利交易。(6)說明理由制度。在聽證進行過程中,案件調查人員應充分說明當事人違法的事實和證據,聽證主持人應在初步決定或建設性決定中具體載明行政處理的事實依據和法律依據。

    (二)職能分離制度:自然公正的凸現

    職能分離有廣義與狹義之分。廣義上的職能分離指行政機關的不同工作因其性質不同而必須由不同部門或人員完成,以避免因職能合并而導致的主觀臆斷或偏見;而狹義的職能分離則指行政機關在作出行政決定或舉行審判式聽證時,其機構和人員不能從事與裁決和聽證行為不相容的活動,以保證裁決、聽證公平。這種不相容的活動通常為對案件的追訴活動以及對追訴事項所進行的事先調查活動。追訴活動、追訴前的調查以及聽證主持與裁決不能集中于一個人或同一機構。[41]職能分離制度源于“自己不能作自己法官”的自然公正原則,它是英美普通法上的傳統制度,旨在避免因職能集中所導致的行政專制主義,以確保當事人能夠得到公正對待。然而,由于行政活動所需要的知識性、專業性、效率性,事無巨細一律實行職能分離原則不僅會導致行政機關失去活力、社會利益受到影響,而且事實上也無法做到。因此,這只能是行政程序法對重要行政行為的原則性要求!缎姓幜P法》吸取了這一制度的合理性,首次在立法實踐中確認了職能分離,并規定了兩種類型的行政職能分離:(1)調查取證與決定處罰相分離。在普通程序中,規定由執法人員調查或檢查、收集證據,而由行政機關負責人對調查結果進行審查并作出處罰決定,重大復雜的違法行為導致的行政處罰還應由行政機關負責人集體討論決定。[42]在聽證程序中,要求“聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持”。[43](2)罰款決定與罰款收繳相分離。罰款這一行政處罰具有特殊性,極易導致各種形式的腐敗。因此該法規定,除個別情形以外,作出罰款決定的機關不得自行收繳罰款,而應由當事人在規定時間內到指定的銀行交納罰款。同時罰款必須全部上交國庫,任何行政機關或個人都不得以任何形式私分截留。[44]這不僅可以防止該領域內的腐敗現象的發生,而且有利于行政管理的科學化、法治化。

    (三)信賴保護制度:誠信意識的弘揚

    信賴保護制度是誠信原則在行政法中的具體運用,其基本含義在于行使權力、履行義務應以誠實信用方法為之。誠信原則本為民法的最高準則,乃私法之“帝王條款”、“貫穿了整個私法的實體法和程序法的全部”,[45]其宗旨就在于實現當事人之間以及當事人與社會之間的利益平衡,維護社會秩序穩定,促進社會和諧發展。在規制行政、權力行政向服務行政、福利行政轉化的過程中,政府恪守諾言、信守承諾已成社會的普遍要求,誠信原則也即因此而進入行政法領域。事實上,誠信不僅是私法的要求,也是公法的需要,“茍無誠信原則,則民主憲政將無法實行,故誠信為一切行政權之準則,亦為其界限”。[46]英美法系與大陸法系國家均分別在本國的行政法中確立了誠信原則或信賴保護制度。如英國的保護合理性期待制度、美國的禁止翻供原則、遵循先例原則等。在我國,信賴保護萌芽于現行憲法中有關 “一切國家機關和國家機關工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,努力為人民服務”之規定,[47]最高人民法院1999年通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》亦體現了信賴保護之精神,[48]并為《行政許可法》所最終法律化。對《行政許可法》中的信賴保護制度,我們可從以下幾方面予以理解:(1)存在信賴的基礎。即行政主體的行政許可決定業已作出,已對相對人產生了確定力和約束力,相對人信賴該行為的存在,并認為只要實施許可便可獲得預期的利益;“已經生效的行政許可”[49]是相對人產生信賴利益產生的根基所在;至于許可行為是否合法,則在所不問。(2)具備信賴行為。即相對人基于對行政許可的信賴已經采取了相應行為,且該行為具有不可逆轉性,如行政許可賦予的是相對人從事某種活動的資格,相對人已依據此資格在現實生活中作出了相應處理行為等。(3)信賴值得保護。即相對人的信賴利益是“正當的信賴”,值得行政主體予以保護。所謂“正當的信賴”是指“人民對國家之行為或法律狀態深信不疑,且對信賴基礎之成立為善意并無過失;若下來之成立系可歸責于人民之事由所致,信賴即非正常,而不值得保護”。[50]在法律上具體表現為“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得的行政許可,應當予以撤銷。”[51](4)信賴補償。對于相對人值得保護的信賴,行政主體并非一律不可撤銷、改變或撤回;是否真正予以法律上的傾斜保護,取決于行政主體對公共利益和相對人信賴利益之權衡考量,若行政主體認為后者明顯大于前者,則不得撤銷,反之,則可以撤銷,但必須合理補償相對人的信賴利益損失。[52]

    (四)行政案卷制度:控權理念的倡導

    行政案卷乃行政證據之組合體,是以聽證為核心的行政程序法律制度的重要組成部分。就本質而言,行政案卷制度是“先取證、后裁決”這一行政法基本原則在程序設計中的具體化與實證化,其對規范行政主體權力行使行為,強化行政主體程序法律意識,在最大程度上杜絕主觀擅斷之出現頗具價值。恰如美國行政法學者伯納德·施瓦茨所言:“案卷的排他性是公正審訊的核心,如果沒有這一原則,審訊就會成為騙局。行政機關可以走形式,接納堆積如山的證言和書證,但是如果行政機關可以依據未在審訊中出示的材料作裁決,那么厚厚的案卷就成了掩蓋真相的假面具。”[53]在中國行政法治由“形式合法”向“實體合法”、由“嚴格規則”向“程序抗辯”的轉變過程中,行政案卷制度以其特有的程序控權價值而為行政立法所確認。如前述《行政處罰法》、《行政許可法》中的聽證筆錄制度,《行政訴訟法》中的“被告不得自行向原告和證人自行收集證據”制度等。[54]根據相關法律規定,行政主體只能根據行政程序中的案卷材料(如通過調查、鑒定等途徑取得的各種記錄、意見陳述、鑒定結論等)作出,卷外材料不能成為行政行為的依據。對此,我們可從以下幾方面予以理解:(1)行政案卷真實。行政機關裁決所依據的事實,必須客觀、真實、可靠,必須為當事人所知曉,必要時還需經過嚴格的質證或論證。(2)行政案卷合法。行政案卷之使用與采納必須嚴格依據法律規定,任何有悖于正當法律程序要求的案卷材料皆不可成為定案之根據。(3)行政案卷公開。除法律有特別規定外,行政案卷必須向社會公布,任何主體均有權依法申請并獲得行政案卷的副本材料。(4)行政案卷排他。行政案卷是行政主體在行政程序過程中所收集的證據,是行政主體作出行政裁決的惟一合法根據,在行政程序之外或者行政程序結束后所獲得的證據不具有可采性。

     

    人們常言,每個時代都有其特定的思想范疇;同樣,每個時代也都演繹著其特定的治國之道。思想范疇也好,治國之道也罷,凝結的都是這個時代的經驗、教訓、文化與精神。在歷史的傳承中,我們看到的不僅僅是中國行政法學人對法治政府、法治行政的執著追求,更是中國行政法制體系自身的完善與發展。中國行政法治原則的嬗變史,在一定程度上說,就是中國行政法學的沿革史;從“形式法治”到“實質法治”,從“法律至上”到“憲法權威”,我們解讀的是社會轉型期政府與市場的良性互動,我們體味的是“依法治國”方略下行政法學理論與行政法治實踐的共濟與互補。在現實與理想之間,在過去與未來之間,我們所要做的也是我們應當做的就是用敏銳的目光觀察社會,用縝密的思維考量社會,以學術的力量推動中國行政法治前行,以思想的魅力促進中國行政法治發展。



    *   湘潭大學法學院教授、法學博士、博士生導師,主要研究方向:憲法學與行政法學。

    [①]  在本文中,行政法治原則是一由行政法治理念到行政法律制度體系、行政法治實踐所構成的綜合性知識譜系,而非傳統意義上的行政法治理論原則。

    [②]  [美]曼昆:《經濟學原理》(上冊),梁小民譯,三聯書店、北京大學出版社1999年版,第5頁。

    [③]  [美]丹尼爾·史普博:《管制與市場》,余暉等譯,三聯書店、上海人民出版社1999年版,第4頁。

    [④]  [美]V·奧斯特羅姆等編:《制度分析與發展的反思——問題與抉擇》,王誠等譯,商務印書館1992年版,第346頁。

    [⑤]  馬新福:《社會主義法治必須弘揚契約精神》,載張文顯、李步云主編:《法理學論叢》(第1卷),法律出版社1999年版,第620頁。

    [⑥]  張旭霞:《現代政府信用及其構建的對策性選擇》,載《公共行政》2003年第1期。

    [⑦]  [美]法蘭克·K·索能伯格:《憑良心管理——如何通過正直誠實、信任和全力以赴地精神來改造公司的運作》,游自珍、鄭啟鳴譯,中國經濟出版社1997年版,第179頁。

    [⑧]  孫笑俠:《法律對行政的控制——現代行政法的法理解釋》,山東人民出版社1999年版,第53頁。

    [⑨]  張樹義:《行政法學新論》,時事出版社1991年版,第52頁。

    [⑩]  許祟德、皮純協主編:《新中國行政法學研究綜述》,法律出版社1991年版,第30頁。

    [11]  王珉燦主編:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第2頁。

    [12]  羅豪才主編:《行政法論》,光明日報出版社1988年版,第7頁。

    [13]  參見姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社1996年版,第2頁。

    [14]  [法]孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊),張雁深譯,商務印書館1987年版,第154頁。

    [15]  龔祥瑞:《比較憲法與行政法》,法律出版社2003年版,第305頁。

    [16]  Roscoe Pound: Justice According to Law,14 Columbia Law Review 1,at 12~13(1914)。轉引自[美]E·博登海默:《法理學——法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社年1999年版,第368~369頁。

    [17]  [英]洛克:《政府論》(下篇),葉啟芳等譯,商務印書館1964年版,第99頁。

    [18]  [英]威廉·韋德:《行政法》,徐炳等譯,中國大百科全書出版社1997年版,第70頁。

    [19]  參見[英]威廉·韋德:《合理原則》,李湘如譯,載《法學譯叢》1991年第6期。

    [20]  參見馬懷德:《論行政法的基本原則》,載《黑龍江省政法管理干部學院學報》1999年第1期。

    [21]  參見周佑勇:《行政法原論》,中國方正出版社2002年版,第59~64頁。

    [22]  Friedrich A·Von Hayek:The Road to serfdom,University of Chicago Press(1954),pp.54。

    [23]  胡肖華、倪洪濤:《行政訴訟再審制度的檢討與改造》,載《湘潭大學學報》(哲學社會科學版)2004年第4期。

    [24] 參見季衛東:《法律程序的意義》,載《中國社會科學》1993年第1期。

    [25]  N·盧曼:《通過程序獲得正統性》(日譯本),風行社1990年版,第3頁。

    [26]  [美]伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第3~5頁。

    [27] 王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第566頁。

    [28] 孟憲飛:《行政訴訟中的法律適用》,載《法學研究》1989年第6期。

    [29] 王德意、龍飛:《行政訴訟實務導論》,法律出版社1991年版,第235頁。

    [30]  葉必豐、周佑勇:《行政規范研究》,法律出版社2002年版,第93~95頁。

    [31]  世界貿易組織秘書處編:《貿易走向未來:世界貿易組織(WTO)概要》,張江波等譯,法律出版社1999年版,第1頁。

    [32]  參見巴吉拉斯·拉爾·達斯:《世界貿易組織協議概要:貿易與發展問題和世界貿易組織》,劉鋼譯,法律出版社2000年版,第1頁。

    [33]  夏勇:《法治是什么——淵源、規誡與價值》,載《中國社會科學》1999年第4期。

    [34]  王禮明:《中國法制改革學術討論會發言摘要》,載《法學研究》1989年第2期。

    [35]  薛剛凌:《行政法基本原則研究》,載《行政法學研究》1999難第1期。

    [36]  周葉中:《憲法至上:中國法治之路的靈魂》,載《法學評論》1995年第6期。

    [37]  [日]室井力主編:《日本現代行政法》,吳微譯,中國政法大學出版社1995年版,第178頁。

    [38]  William O. Douglas:comment in Joint Anti—Fascist Pefugee comm. Mcgrath,see United State Supreme Court Reports(95 Law,Ed. Oct.1950 Term),The Lawyers Co—operative Publishing Company 1951,pp.848。

    [39]  具體法條內容詳見《行政處罰法》第42、43條、《價格法》第23條、《立法法》第58條、《行政許可法》第46~48條。

    [40]  參見《中華人民共和國海關實施行政復議法辦法》第26、27條,《最高人民法院關于審查非訴執行行政案件若干問題的規定》(草案)第28、29條等。

    [41] 參見王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第437頁。

    [42]  參見《行政處罰法》第38條。

    [43] 參見《行政處罰法》第42條。

    [44] 參見《行政處罰法》第46~50、53條。

    [45]  傅靜坤:《二十世紀契約法》,法律出版社1997年版,第38頁。

    [46]  [臺]羅傳賢:《行政程序法基礎理論》,五南圖書出版公司1993年版,第65頁。

    [47]  參見現行憲法第27條。

    [48]  參見《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第54條第2項。

    [49]  參見《行政許可法》第8條第1款。

    [50]  [臺]城仲模主編:《行政法之一般法律原則》(二),三民書局1997年版,第241頁。

    [51]  參見《行政許可法》第69條第2款。

    [52]  參見《行政許可法》第8條第2款、第69條第3款。

    [53]  [美]伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第329頁。

    [54]  參見《行政處罰法》第42條第1款第7項、《行政許可法》第48條、《行政訴訟法》第33條、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條第1項,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第59條、第61條第3款。

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