• 功能主義國際私法與概念主義國際私法之互動——最密切聯系原則法理學思考

    文章來源:發布時間:2008-04-11 20:34:34瀏覽次數:

    功能主義國際私法與概念主義國際私法之互動

       ——最密切聯系原則法理學思考

    郭樹理、唐燕 

    內容提要 在二十世紀國際私法理論與實踐的發展歷程中,功能主義與概念主義的交互流變是其主要特征。最密切聯系原則是這兩種國際私法觀念相互斗爭與妥協的產物。最密切聯系原則具有傳統沖突規則的外部結構形式,又擁有功能主義的實質內核,其在各國立法中不同的立法模式亦反映出兩種觀念的不同地位。最密切聯系原則對當代國際私法具有突出的理論意義與實踐價值。

    關鍵詞 功能主義 概念主義 國際私法 沖突規則 最密切聯系原則

     

    如果說當事人意思自治原則是近代國際私法理論與實踐發展的最高峰,那么最密切聯系原則的提出則是現代國際私法理論與實踐對人類社會的最大貢獻。最密切聯系原則“是本世紀(二十世紀)最富創意、最有價值和最實用的國際私法理論,該理論的獨特之處在于它不是某個學者一個人的觀點和思想,而是數代國際私法學者的學術思想和智慧的集合體,是理論和實踐不斷融合的結果。”[①]關于該原則,目前國內已有大量的研究成果,[②]本文擬從國際私法的法理學角度出發,通過考察概念主義國際私法觀與功能主義國際私法觀之交互流變關系,來重新認識最密切聯系原則。

    一、二十世紀人類國際私法理論之嬗變軌跡

    (一)美國國際私法理論之演進:功能主義勃興之后的概念主義復蘇

    無可否認,人類二十世紀的歷程是美國強盛的歷史見證。在二十世紀人類國際私法理論與實踐發展中,美國國際私法扮演著至關重要的角色,它與歐洲國家國際私法一起成為二十世紀人類國際私法發展的兩大中心。

    1、 美國傳統國際私法的理論淵源

    美國傳統國際私法的主要理論淵源來自于歐陸的“國際禮讓說”(十八世紀),與英國的“既得權理論”(十九世紀),[③]在此基礎上形成了以斯托雷(Story)為代表(十九世紀)和比爾(Beale)為代表(二十世紀前葉)的美國國際私法理論流派。斯托雷認為,一個國家在其自己的領域內享有絕對的主權和管轄權,所以一國的法律只有在其該國的領域和管轄范圍內才有效力,只有在“國際禮讓”的情況下,才能讓外國法在內國領域發生效力。[④]比爾的思想體現在以其為首編撰的1974年美國《第一次沖突法重述》(Restatement of United States, Conflict of Laws, First, 1934)中,其認為,跨國(州)民事糾紛實際上是當事人之間的權利之爭,內國并不承認外國的法律在內國的效力,內國僅承認根據禮讓可以獲得承認的外國的權利。[⑤]

    2、 傳統美國國際私法理論的特征:概念主義的國際私法觀

    “美國沖突法是美國法中少有的具有大陸法系傳統的法律部門之一”,[⑥]因此,傳統美國國際私法理論同大陸法系國際私法理論較為近似,都體現為概念主義的特點。所謂概念主義,以法國民法典的冠名者拿破侖的名言最有代表性:“將法律化為簡單的幾何公式是可能的,任何一個能認字并能將兩個思想聯系起來的人,就能做出法律上的裁決”。[⑦]因而德國法學家耶林批判此種觀念所指導的法學理論為“概念主義法學”。這一特征集中體現在1934年美國《第一次沖突法重述》中,根據該示范法,為了使外國的權利根據禮讓可以在美國法院獲得承認,建立了一套概念主義國際私法觀的沖突法規則體系,其通過連結點這一抽象概念將某一權利固定在某一地域(該地域必定是該權利得以產生的地方),形成了一種概念化的系屬公式以及固定的沖突規則來解決適用何國法律的問題。“毫無疑問,概念主義占據了比爾在《第一次沖突法重述》中所采取的方法中的主體地位,這一制度是建立在具有形而上學意味的既得權理論基礎之上的……”[⑧]美國法學家龐德曾經指出:“十九世紀的法學家曾試圖從司法中排除人的因素,他們努力排除法律適用所有的個體化因素。他們相信按嚴密邏輯機械地建立和實踐封閉的法律體系,在他們看來,在這一封閉的法規體系的起源和適用中承認人的創造性因素是極不恰當的。”[⑨]盡管龐德的評論是針對十九世紀所有法律領域而言的,但我們仍可以將之視為對美國傳統國際私法理論的精辟論述。

    3、美國“沖突法革命”——概念主義的衰微與功能主義的勃興

    概念主義的國際私法觀指導下的傳統沖突規則具有明確性與穩定性的特點,但其最大的缺點“在于機械地抽象預設單一連結因素以供做選法之媒介,法院依此模式機械的操作,往往將導致不符合個案公正(individual justice)之判決結果。”[⑩]傳統的沖突規則“過于僵硬和機械,使得法官必須運用一切可行的例外條款,如識別、公共秩序、程序問題與實質問題的劃分甚至反致制度來尋找公平的判決結果,《第一次沖突法重述》也因為這些例外條款而受到重視。由于頻繁而廣泛地適用例外條款,《第一次沖突法重述》漸漸地被認為不足以實現它的制定者所肯定的法律確定性及可預見性目標。反過來,這樣的結果進一步促進和刺激了20世紀60年代早期的沖突法革命……”[11]

    1933年,凱佛斯(Cavers)教授于《哈佛大學法學評論》發表了《法律選擇過程批判》(A Critique of the Choice-of-law Process)一文,[12]拉開了沖突法革命的序幕。作為這一場大批判運動的第一人,凱佛斯以其冷靜的思維、敏銳的視角揭示了傳統規范的痼疾所在:傳統的沖突規范是一種管轄權選擇規范,并不是對實體法做出選擇,這種選擇方法根據一個機械的沖突規范,通過單一連接點的盲目指引,確定某一國法律具有管轄權,將其實體法用于審理案件的是非曲直。[13]到了六十年代,美國國際私法革命浪潮風起云涌,更為激進的柯里(Currie)教授指責傳統國際私法理論是 “概念式的”、“毫無用處的”,“是一個詭辯的、神秘的和失敗的領域”,[14]他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法,取而代之以政府利益分析方法,即“沖突法的核心問題或許可以說是……當兩個或兩個以上州的利益存在沖突時,確定恰當的實體法規范的問題,換言之,就是確定何州利益讓位的問題。”[15]他的學說中新的視角、獨特的分析方法是國際私法學說史上的一大進步,因為他揭示出一切法律沖突背后所隱藏的實質,而在傳統的理論幾乎全“用一些被普遍適應的抽象的規范來掩蓋法院實際上最先考慮的問題”,即選擇什么法律才符合本國對內對外利益,其作用影響深遠。與之同時,還有艾侖茨維格(Enrenzweig)與利佛拉爾(Leflar)提出的“法院地法說”與“較好的法律規范”等大量學說先后涌現,[16]目的都在解決傳統沖突規范只指引管轄權法律的弊病,試圖從實現實體正義的最大化出發來重構理論體系。

    可以看出,美國沖突法革命的實質是功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀的革命,所謂國際私法的功能主義,是指“通過對案件中涉及的法律規范所體現的立法者的目的和政策的考察,更確切地說,就是考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益,確定是否適用該法律,以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規范的運用。”[17]

    4、“沖突規則的回歸”——概念主義的復蘇[18]

    沖突法革命之后的各種美國現代沖突法學說雖為美國各州公共利益的實現和公平解決個案糾紛提供了理論上的可能性,但純粹功能主義的美國現代沖突法學說運用于司法實踐,往往帶有很強的主觀性,容易造成法官在選擇法律上的擅斷,致使所追求的實體法上的公平目標大打折扣。與此同時,各種靈活的現代方法實際上都有不同程度上的“戀家情節”(homeward trend),即擴大法院地的適用,以至有損于內外國法的平等地位;其次,過猶不及,美國現代沖突法方法一味追求以功能主義的“政策定向”解決法律沖突,使得法律選擇過于靈活,再加上各種方法五花八門,同一種方法又有不同版本,而且新方法層出不窮。方法上的混亂使得法律選擇的穩定性、連續性、統一性及可預見性蕩然無存。此外,這些功能主義方法的運用往往需要綜合考慮多種因素,分析過程復雜,適用這些方法的結果,使得法官不堪重負。

    因此,從二十世紀七十年代起,隨著各種激進的功能主義國際私法觀缺陷的日漸顯露,以及面對不斷遭到美國司法實踐冷落的現實,已有越來越多的學者開始重新檢討純為法律選擇“方法”的功能主義學說,逐步認同概念主義的沖突“規則”在解決法律沖突中所具有的一些不可替代的優勢。這種理論上的轉型導致了七十年代以來沖突規則在美國回歸傾向的出現。1971年,美國法學會公布了由里斯(Reese)教授負責起草的《第二次沖突法重述》(Restatement of United States, Conflict of Laws, Second, 1971),該重述以最密切聯系原則為理論基礎,將傳統的概念主義國際私法觀與現代的功能主義國際私法觀協調起來,建立了一套全新的沖突法體系。

    (二)二十世紀歐洲國家國際私法理論演變歷程:功能主義對概念主義之改良

    1、傳統歐洲國家國際私法的理論沿革——概念主義的國際私法觀

    傳統歐洲大陸國家的國際私法理論源自德國法學家薩維尼(Savigny)的“法律關系本座說”。薩維尼從普遍主義的觀點出發,認為為了使涉外案件無論在什么地方起訴,均能運用同一個法律,得到一致的判決,涉外民事關系應適用的法律只應是依其本身性質確定的其“本座”所在地的法律。在薩維尼看來,每一個法律關系根據其自身的特點,總是與一定的地域的法律相聯系,聯系所在地即法律關系“本座”,該法律關系的準據法即是其本座法。[19]薩維尼及其后來的學者在法律關系“本座”學說的基礎上,抽象出每一種涉外民事關系的“本座”,建立起一套穩定的沖突規則體系。薩維尼的學說是典型的概念主義思維方式的體現,即將法律關系與“本座”的聯系固定化、機械化、公式化,唯心地認為每一個性質的法律關系只有一個本座法與之相適應、相聯系,并將它作為一種硬性的沖突規范,以為就可以解決國際私法中法律適用的所有問題。[20]“他們最終都以構造基本相似的普遍適用的抽象的沖突規則來解決各種法律沖突?梢哉f國際私法在幾百年的發展史中,學者們追求的是法律適用的明確性、一致性和穩定性,即普遍性規則的統一適用。”[21]自十九世紀以來,許多歐洲國家的國際私法立法受到薩維尼的影響,根據法律關系本座說,人們只要通過對各種法律關系的性質進行分析,就可以制定出各種雙邊沖突規范去指導法律的選擇,因而該學說對各國國際私法立法乃至制定國際私法法典都起到了相當大的推動作用。這些立法都明顯地出現了對涉外民商事關系進行集中、系統、全面、詳細規范的趨勢。[22]

    2、二十世紀后葉歐洲國際私法新動態:規則、方法并重——功能主義對概念主義之改良

    六十年代大洋彼岸的美國“革命浪潮”波及到了歐洲,1964年,德國國際私法學者克格爾(Kegel)在海牙國際法學院作了題為《沖突法的危機》的著名演講,[23]揭開了歐洲傳統國際私法改良的序曲。與美國學者完全摒棄沖突規范的作法不同,歐陸國家國際私法的改良(而不是革命),[24]還是以沖突規則為主來構建國際私法法典,只是在其中引入了功能主義的方法。對此,美國國際私法學者西蒙尼(Symeonides)的評論頗為精辟:

    “舊的沖突法規則不是被徹底摒棄,而是逐步得到改進。此外,歐洲國家對于落后規則的主要反應不是以立法取代它們,也不是在司法實踐中拋棄它們。通過立法方式干預沖突法的變革是少見的,即使有也是經過了充分的辯論。司法領域對沖突法的修正是謹慎并且尊重現有規則的存在價值和功能。歐洲國家的國際私法從來沒有傾向于拋棄沖突法規則而采取美國國際私法意義上的‘理論’方法——即開放式系屬公式。此種系屬公式并不明確指定準據法,而是規定法院確定法律選擇方法時應考慮的因素和指導原則。實際上,大陸法系國際私法的長處在于其認為所謂的方法與法律法典化的觀念格格不入。因此,對于法典化的國際私法體系來說,由里斯教授提出的困擾美國國際私法的‘規則’與‘方法’之間的選擇問題得到了一個簡單的答案——壓倒性地傾向于規則而不是‘方法’。另一方面,正如幾個世紀以來法典化實踐所表明的那樣,采用成文沖突法規則并不一定意味著必須排斥司法裁量權。相反,司法裁量權在新的國際私法立法中得到了大量的反映。理論上傾向于法律靈活性的國際私法立法者可以選擇多種立法工具實現法律的靈活性,最常見的是可選擇連接點(alternative connecting factors),彈性連接點(flexible connecting factors)和例外條款(escape clauses)。”[25]

    西蒙尼教授所指出的功能主義的工具集中體現在最密切聯系原則當中。以1999年通過的德國國際私法改革法案為例,該法案在傳統的沖突規范的基礎上,引入了大量的功能主義的新方法,出現了由“規則”向“方法”轉變的趨勢。[26]例如在非合同債權關系上,其接受了“意思自治原則”,其第41條采納了“例外規則” 的規定,“只要另一國的法律比本法所確定的法律存在實質性更密切的聯系,則適用一國法律。”這就是最密切聯系原則。事實上,二十世紀晚期幾乎所有的歐洲國家國際私法改革立法及國際立法均采納了最密切聯系原則,如1978年奧地利《國際私法法規》第1條的規定,1989年《瑞士國際私法法典》第15條的規定,1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第73條、第77條的規定,1996年列支敦士登《國際私法法規》第1條第2款,第19條第2款的規定等等。最密切聯系原則是歐陸國家功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀進行改良的重要手段。

    二、最密切聯系原則:功能主義與概念主義交互作用的結果

    從上文之論述可以看出,二十世紀國際私法理論發展的基本軌跡是功能主義與概念主義的交互作用,而這兩種理論的斗爭與妥協的重要結果之一便是最密切聯系原則的產生。正如有學者所指出的:

    “最密切聯系原則的產生和發展并不是偶然的,而是有其歷史根源的。一方面傳統國際私法的沖突規范由于呆板、機械的缺點,已很難適應變化中的形勢發展需要。另一方面,種種現代學說又由于‘矯枉過正’而使法律適用的確定性受到嚴重威脅。在這種情況下,最密切聯系原則應運而生。它對傳統國際私法并未采取完全否定的態度,而是對其進行了揚棄,即它吸收了‘法律關系本座說’的合理因素,但同時指出:‘本座’不是只有一個,應視具體情況而定。最密切聯系原則不象‘本座說’那樣希望人們接受其結論,相反,它本身并沒有結論,而只是試圖告訴人們走到目的地的途徑。這種合理的改良主張是為那些習慣于歷史漸進沿革的人們所樂于接受的。[27]同時,這一學說又借鑒了‘結果選擇說’、‘政府利益分析說’等學說的內容,從一定程度上反映了美國現代、當代國際私法理論各派的學說,凝聚了它們的總體力量。顯而易見,最密切聯系原則是在‘法律關系本座說’基礎上發展起來,但它不是簡單地照搬,而是在批判的基礎上吸收其精華,它們之間反映了一種否定之否定的辯證發展。因此,可以說,最密切聯系原則是國際私法傳統法律選擇方法與現代法律選擇方法的融合與折衷,是國際私法發展史上的里程碑。該原則具有極強的生命力,目前已為世界許多國家的立法所效仿,在司法實踐中也得到了運用,呈現出勃興之勢。”[28]

     

    (一)最密切聯系原則的形式淵源與實質淵源

    1、密切聯系原則形式上的淵源來自于概念主義國際私法理論

    根據通常的理解,最密切聯系原則的主要內容是:“在選擇某一法律關系的準據法時,要綜合分析與該法律關系有關的各種因素,確定哪一個地方(或國家)與案件的事實和當事人有密切的聯系,就以該地方(或國家)的法律為法律關系的準據法。”[29]用規則表述就是“某某法律關系適用與該案件的事實和當事人有密切的聯系的地方的法律”,因此從形式上看,這與傳統的概念主義的國際私法觀指導下的系屬公式——“某某法律關系,適用某某地方的法律”是一致的。實際上我們可以將最密切聯系看作一種新型的連結點,一種新創的、并列于傳統的國籍、住所、物之所在地、行為地等的又一連結點,盡管在這個問題上學者們還存在著分歧,[30]有人認為最密切聯系是法律選擇適用之原則性指引規范,而不是連結點。對此問題的認識,我們認為應從分析連結點概念入手。所謂“連結點”是指一種把沖突規范中 “范圍”所指的涉外民商事關系與一定地域聯系起來的紐帶或媒介,從而在實質上反映了該涉外民商事關系與一定地域之間存在的實質性的聯系。而最密切聯系原則要求通過對具體案例中各個連結因素進行比較分析,在綜合比較的基礎上做出利害的抉擇,其注重的是爭議問題與選擇法域法律的實質上的利害關聯性,體現著實質上的“最密切”。雖然在具體的連結因素上不確定,最密切聯系原則的運用在具體個案中取決于法官對其司法經驗、理性認識的把握來權衡確定,但這一過程本身是一個確定連接點的過程,即在諸多連接因素中選擇出最為反映本質利害沖突的連接因素,完成客觀媒介指引準據法的作用。從其形式到實踐應用都應當認為“最密切聯系”是作為連接點在產生具體的作用,而不是一種概括的宏觀的從思想、認識上的指導原則性規范。

    2、最密切聯系原則在實質內容上的淵源來自于功能主義的國際私法觀

    最密切聯系原則從其誕生起便在于打破傳統沖突規范的僵化,媒介連結點的單一化,在選擇法律時要求突破舊的框架局限,從一個新的浮動連接點“最密切聯系”出發,以功能主義的靈活的法律選擇方法取代概念主義的傳統國際私法規則的機械與盲目,無論是從范圍到視角、還是思維過程,最密切聯系原則都對傳統進行了革新,賦予社會公正理念的追求于其中。因此在看待最密切聯系原則本身性質時,也不可拘于舊有“連結點”的框架,不可否認最密切聯系的具體實用的媒介指引性功能。

           不僅如此,最密切聯系原則還標志著人們對國際私法功能的傳統認識的改變。國際民商事交往需要有序的法律規制,但各國均將其納入本國法調整,使得國際民商事關系沒有一致規則可循。在各國實體法律無法統一的情況下,人們只能企圖在適用哪一國國內法上達成一致,從而間接實現法律適用及法院判決的一致,以實現法律關系的穩定性。這就是國際私法產生的緣由。此外,由于長期以來無法寄希望于直接協調國內法,久而久之,人們習慣于認為只有沖突法才能在國際民商事關系調整中起作用,漸漸將國際私法等同于沖突法,將其功能局限于在各國立法管轄權之間統一分配案件,而忽略對相關實體法(實際上后者才直接決定案件的結果)的關注,不管這種分配是否適合于案件的實際。于是人們十分強調沖突法指引的確定性,對同一類法律關系往往只規定一個連結點,以確保案件無論在何處訴訟都適用同一法律,取得相同的判決,不得已時,不惜削足適履。傳統國際私法的種種不合理性如機械性、僵化即根源于此概念主義的理論。最密切聯系原則則與此相反,它認為國際私法不應只起到路標的作用,為當事人提供公正的行為規則才應成為其宗旨,也就是說,合理調整國際民商事關系才是其功能,在個案中,公正的解決才是首要的追求,其價值高于確定性、可預見性及一致性等目標,而這就要求對案情進行全面分析,以確定適于解決案件的相關法律,以對案情的全面分析代替“閉門造車”的演繹過程,有效地克服傳統國際私法之盲目性、機械性。另一方面,最密切聯系原則又通過對傳統沖突規范的改造,增強其適應力,在沖突法范圍內盡可能促進國際民商事關系的合理調整,將其從激進的美國“沖突法革命”的炮火中挽救出來,并為之開辟了廣闊的道路。作為“革命”成果,它終于成了美國國際私法學界占主導地位的理論,《第二次沖突法重述》便是充分的證明,并且在司法實踐中,這一理論也得到廣泛的承認與運用。[31]

    (二)最密切聯系原則之不同立法模式[32]

    1、功能主義國際私法觀為主導的模式(美國)

        功能主義國際私法觀在美國目前還是占據主流地位,這從《第二次沖突法重述》中關于最密切聯系原則的解釋可以看出,其第6條規定法官在進行法律選擇,判斷何地的法律是最密切聯系的法律時,要考慮“州際和國際制度的需要;法院地的有關政策;在決定特別問題時其他有利益州的有關政策及其相應利益;公正期望的保護;構成特別法律領域的基本政策;法律的確定性可預見性和統一性;法律易于認定和適用。”[33]綜合“革命”的各派學說所總結出的這七條聯系因素,并不強調其先后優先順序排列,相反起草者只希望法院在沖突法的不同領域分別有針對性的對某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判斷,即賦予法官以充分的自由裁量權,以求實現所選擇出的實體規則的具體個案功能,達到功能主義所追求的目標。

    2、概念主義國際私法觀為主導的模式(大陸法系國家)

    第一,以最密切聯系原則作為沖突規則的一般原則。以奧地利為代表,在其國際私法典中第1條便開篇名義地提出以最密切聯系原則為其法典的普遍性原則,最密切聯系原則有著一般指引的意義。其規定:“與外國有連結的事實,在私法上,應依與該事實有最強聯系的法律裁判。本聯邦法規(沖突法)所包括的適用法律的具體規則,應認為體現了這一原則。”這條規定明確指出,最密切聯系(最強聯系)原則是整個奧地利法規的基礎,法規在確定每一項法律適用時都體現了這一原則。

    第二,以最密切聯系原則作為沖突規則的補充原則。以瑞士為代表,其在立法之初便考慮到法律本身固有的滯后性,為了防止這一缺失可能帶來的不利后果,在立法時便早先為之預留余地,其在《瑞士聯邦國際私法典》的第15條的例外規范中規定如下:1)、如果從全部情況來看案件顯然與本法指定的法律有很松散的聯系而與另一法律卻有密切得多的聯系,本法所指定的法律即例外地不予適用。2)、前款規定在當事人已進行法律選擇的情況下不予適用?梢园l現,瑞士的做法是界于美國與奧地利之間的,較為合理的處理了穩定與靈活的矛盾,形成較為客觀的統一。

    第三,將最密切聯系原則作為一個具體的沖突規范。如中國《合同法》第126條第2款的規定:“涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同具有最密切聯系的國家的法律。”此外還有《民法通則》第145條、《海商法》第269條等類似模式的規定。在這種立法模式中,最密切聯系被當作一個連結點而使用。

    三、功能主義與概念主義之互動:最密切聯系原則于當代國際私法之意義

    首先,最密切聯系是功能主義的產物,其本身是一個不確定概念,其外延界定是一個浮動框架,有著彈性的伸縮機制,與傳統的以國籍、行為地、物之所在地等明確概念界定,相對固化的雙邊或單邊沖突規則相比,前者的靈活性優勢明顯,其突破了條塊局限,為選擇法律提供了一個充分、完整信息化的前提條件,從而也在一定程度上促進了法律的公正性實現,有利于案件中實體權益的保護即“結果最優”。在當代社會這樣一個發展迅速的環境中,各種新問題、新矛盾層出不窮,而面對這些不斷涌現的問題僅以傳統的單一、封閉體系來解決問題,缺點是顯而易見的,社會發展的動力便在于不斷的變革,“變則通”,最密切聯系原則便是對傳統的變革,在面對具體個案中個別、例外的情形,舊有的連結點指引相關的準據法將導致案件處理不恰當的情況下,最密切聯系原則的運用便提供了較好的解決方法,最有可能實現法律公平正義的秩序追求。

    其次,在最密切原則的具體運用、法律選擇的過程中,主要依賴于法官的司法判斷,這就賦予了法官極大的自由裁量權,使得法官能在整個案件的審判過程中充分運用其司法實踐積累的經驗與法律邏輯思維,本著法律公平正義理念來實現法的社會價值能動追求,這一特色是受最密切聯系原則的產生地——美國的判例法特征影響的。因為在英美法系國家中,注重于司法審判的實踐,判例也成為其司法制度的正式淵源,為司法審判所援引,在他們看來,司法審判過程不僅是一種簡單的機械法律條文運用操作過程,而且為法官在法律精神指引下運用法律進行再創造性勞動提供可能。[34]正是基于這一觀念,最密切聯系原則也得以在其國內最先予以確立并為司法審判所運用,成為對舊有概念主義國際私法的突破。

    再次,法律沖突在本質上是一種利益的沖突,因而以最密切原則來解決沖突,就是通過對于當事人意思、當地政策、案件的性質以及不同的法律領域等各方面客觀影響的考慮,來把握其關鍵的、不局限于表象的、本質的利益上的矛盾因素,即要求法院對不同連結點在具體案件中的相對重要性做出認定,從而確定最密切聯系。從利益沖突本質來把握問題,便不會在一些細枝末節問題糾纏,法律的最高價值是公平正義,但也因具有效率性追求,有限的社會成本應力求其效用最大化,運用最密切的聯系原則,就是在把握“主脈”,尋求利益爭端焦點,以期最迅捷化解糾紛。

    最后,最密切聯系作為功能主義對傳統規則的變革,其出發點便是在于對舊有封閉沖突法的突破,擺脫簡單的靜態的公式化模式,以期實現在制度層面的彈性化、體系的開放化、個案的公正化等社會功用的價值目標。將此問題上升為法理學的思考,將演化為對于法律的秩序與公平價值的衡平。隨著社會的發展,以秩序束縛而犧牲個體利益的作法日益為人們所拋棄,相對于概念主義的傳統沖突法模式的簡單的、靜態化的統一,最密切聯系原則突出其靈活性,其要求從多個連接因素中,權衡確立決定因素所指引的準據法,即由偏重于秩序、穩定而轉向注重具體個案中的正義公平的追求,這是時代發展的必然趨勢,秩序與公平在大多數情況下是一致的,但在有的情況下也會發生齟齬,如何平衡兩者成為最密切聯系原則的確實目的。

    四、功能主義的矯枉過正:最密切聯系原則之隱患

    第一,如何避免法官自由裁量權的濫用?如何實現最密切聯系原則的規范化?權力是一把雙刃劍,在我們考慮最密切聯系原則賦予法官自由裁量的靈活性同時,也在一定程度上放任了自由裁量權力本身,使其有了隨意適用的空間,這對法律內在的穩定秩序、追求可預見性目標構成威脅。設立司法制度目的便在于追求法律公正目標的實現,在此存在著一個預先的假定前提,即法官能本著客觀公正的觀念,毫無偏差的領會法律的精神,并具有高度的技巧,能妥善的處理面對的案情。 然而,“由于最密切實際原則本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法,就使得它的運用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。法官通過自己的分析判斷,對發生沖突的有關法律獲得一個大致的印象,然后根據這一印象確定法律的適用。這種做法潛在的弊端是:缺乏精確性;無法排除法官的地域偏見;比較適合于判例法國家而不太適宜于法典化國家。”[35] 所以為了使法律制度的運作在具體的實踐中不偏離其原有的初衷,為了避免學者們以上批評所指出的問題,有必要形成一些原則性規范來對最密切聯系原則進行補充修繕,即有必要進行最密切聯系原則的規范化。

    任何理論的成熟都必須經過一個從實踐到理論再進入實踐的不斷循環前進的過程;在一開始并沒有現成的模型可以直接運用,便應在不斷實踐中去發現、歸納、總結、完善,然后提升為結論予以確立。最密切聯系原則在發展的過程中經歷了萌芽、發展與推廣,已日趨成熟化,也即最密切聯系原則的規范化已成為一種趨勢。美國紐約州最高法院的富德法官是在司法實踐中引入最密切聯系原則的的第一人,其在1963年審理的貝科克訴杰克遜案(Babcock v. Jackson [36]成為國際私法發展史上的經典判例,在該案中富德法官采用的是一種抽象的最密切聯系原則,而到了1972年在同為富德法官審理的紐邁椰訴庫切納案(Neumeier v. Kuchner)[37]中,便明顯的體現了最密切聯系原則從任意性而漸漸轉化為規范化的趨勢。該案從性質上同于貝科克案,亦是關于免費乘客遭受交通事故侵權的案件,在該案中富特法官提出了三條規則:1)、如果免費乘客與駕駛者在同一州有住所,且汽車是在該州注冊登記的,那么該州法律就應支配和決定駕駛主人對其客人的注意標準。2)、如果駕駛者的行為發生在他的住所州,而該州法律不要求給予賠償,一般情況下免費乘客就不能因為其住所地法規定其可以獲得賠償,而要求駕駛者承擔責任。3)、如果乘客與主人位于不同的州,一般應適用事故發生地法。此三條規則成為在交通事故侵權案件中適用最密切聯系原則的規范,從而避免了最密切聯系原則適用的隨意性。

    由于法官自由裁量的擴大而導致法律判決的隨意性,是片面關注個案“具體的公正”而對法律普適性、秩序安全性的最大破壞,從特殊正義為出發點而最終導致普遍不正義的做法將為社會最終淘汰。判決的隨意的惡果是嚴重的,是對法律根本價值目標的違背,人們之所以在社會治理模式中選擇法治、舍棄人治,其原因便在于相對于人治,法治更為穩定,使人們可預見自己行為結果,從而維持心理的安全感,秩序與安寧是與公平并存法律價值追求。由此,我們有必要對最密切聯系原則予以規范,這種規范更應偏重經驗上的歸納總結性,即選擇法律的管轄范圍有個大概構架,而不是重新將法律選擇問題置于固化,否定靈活機動的最密切聯系原則本身。規范最密切聯系原則絕不是建立于對概念化國際私法規則簡單的“否定之否定”的基礎上,而是在發展過程中對傳統觀念的不斷的超越、重構、充實與完備。

    第二,如何避免在適用最密切聯系原則時,片面強調法院地利益的“返回家去的趨勢”?富特法官在審理“貝科克案”中,將最密切聯系原則與政府利益分析方法相結合,從此這兩種理論似乎結成不解之緣。在今日推崇“主權至上”,政治國家林立的現實世界中,法官雖然是司法運行程序中的“中立者”,但亦絕不可忽視其所處的社會環境對其施加的影響,權力對司法的干預從來便不曾間斷過,尤其在涉外案件的處理中,涉及爭議的是本國或與本國相關的利益與外國利益之爭,法官基于其主觀前見,在法律選擇中不免有所偏重。這樣一來,最密切聯系原則有時在實際運用中往往成為了一場虛假游戲的道具,這是對最密切聯系原則精神實質的違背。在當今這樣一種經濟全球化局勢下,以政府利益分析方法為根本出發點,片面強調法院地法優先,來適用最密切聯系原則的作法將被唾棄。隨著各國經貿往來的增加,相互間經濟上的依存性也日漸加深,在目前這樣一個利益日漸復雜化的網狀結構中,司法的透明、公正成為必要,否則引致的負面效益將是不可估量的。經濟沖擊的壓力下使政治干預威勢在日減,“市場是天然的法制經濟”,相信在市場一體化的大潮中,政治權力對于司法的滲透將得到排除。

    第三,如何避免最密切聯系原則顛覆整個國際私法規則體系?最密切聯系原則在國際私法領域適用范圍的過于寬泛化,最終可能導致這樣一種后果:即從整體上拋棄舊有國際私法規則體系,而忽視其中一些行之有效的經驗性的積累,最后所有的國際私法規則全部變成了“某某涉外民事關系,適用與其具有最密切聯系的法律”這樣一條規則。這種全盤推倒重來的態度是不負責任的,在法律選擇這一本來就比較混亂的領域中希求以模糊不易把握的最密切聯系原則來解決一切紛爭,無益于在渾濁的池水中再攪拌幾下,使得更為混濁不堪。 批判的目的只應為更好的繼承。因而,最密切聯系的適用不可過于寬泛化,而應量入為出,即在適時必須時運用,而不可凡是都援用,而將經歷實踐運用行之有效的舊有沖突規則擱置。綜觀歷年的實踐我們不難發現,作為軟化傳統概念主義國際私法的彈性規則——最密切聯系原則在充斥變量因素的侵權法、合同法等領域發展迅速,并伴隨經濟的不斷發展而歷有革新。這是因為,傳統沖突法以法律關系的“本座”為出發點,單一化的強調侵權行為地在法律適用中的絕對化作用,而在今日隨著法律關系變化的迅捷,行為地的支配性地位日益受到挑戰,尤其網絡經濟中大量存在的侵權行為與侵權結果地的分離,再簡單地以靜態的行為發生地作為指引規則將不合適;同樣的問題也出現在合同法領域,由于合同本身的技術性,意思自治便不再是簡單地以單邊或雙邊規則機制可以解決,因此在這樣一些領域內最密切聯系原則的突破成為必然。然而并非國際私法所有的問題最密切聯系原則均可包辦,在一些傳統領域如婚姻、家事領域,概念化的傳統沖突規則更具有市場。

    總之,新生事物往往在一開始,由于寄托了人們過多的熱情而感情化,不可避免的存有隱患之處,只有經歷實踐的不斷磨礪,新理論才能在不斷的提升與總結中形成理性化的成熟形態,最密切聯系原則亦是如此。

    六、結語

    舊有的概念主義的國際私法以內國利益為本位出發,追求簡單的機械的“路標”化指引,以確定的法律管轄來達到秩序的要求,這在一定程度上忽視了對于個體的權利、具體個案中結果的公正性考慮,因此,在時代的演進中,概念主義國際私法日漸唯艱,在一浪又一浪的功能主義的批判后,在對概念主義進行深入其里的解構剖析后,最密切聯系原則便作為對舊有傳統的突破而產生,其發展便是要不斷地改良傳統的沖突法體系,但是改良并不等于拋棄,并不是要對傳統進行全盤否定,而是有針對性的修正其存在的問題,“取其精華棄其糟粕”。法律原本便是一個穩定與變動的矛盾體,作為規則體系其在建構上便不可避免的存在一定的滯后于社會發展的可能性。為此,變動成為必然,如何處理好這種變動與穩定、運動與靜止的矛盾成為法學反思的一個課題。[38]在國際私法領域,由于其調整對象的特殊性,這一問題尤為突出,在美國沖突法革命初期,在危機意識的的驅動下,各派學說紛紛涌現,“八仙過海各顯神通”,然而很多理論都只是曇花一現,只有綜合各派之學的最密切聯系原則得到了世界各國的普遍接受,究其原因,一方面,最密切聯系原則所體現的彈性化、開放性特點有利于在個案中實現國際私法的立法宗旨,另一方面,最密切聯系原則又保留了概念主義沖突規則的結構形式,是合符時宜的最佳妥協。

    Abstract: During the development of the theory and practice of Private International Law in the 20th century, the interaction of Functionism and coceptionism played a great role. The principle of most significant relationship is the result of the conflict and compromise of these two approaches. The principle of most significant relationship has the traditional conflict rule structure and the functionism content, and it has different models in the different countries legislation, which reflects the different status of the two approaches in these counties. The principle of most significant relationship has the outstanding theory importance and practice value in the modern Private International Law.

    [作者單位:湘潭大學法學院] 

    The Interaction of Functionism and Conceptionism in Private International LawAn Jurisprudence Explanation to the Principle of Most Significant Relationship       

    Guo Shuli

    作者簡介:郭樹理,武漢大學法學博士,現任教于湘潭大學法學院,從事國際私法與體育法的教學科研工作,曾在《比較法研究》、《中外法學》、《法學》、《法學評論》、《民商法論叢》、《北大國際法與比較法評論》、《月旦民商法雜志》(臺灣)、《朝陽大學法律評論》(臺灣)等刊物發表文章若干。個人學術主頁:http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?userid=50 (載“北大法律信息網”)。

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    [①] 黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第119頁。

    [②] 近年來具有代表性的論文有:于飛:《最密切聯系原則的發展與適用》,載《法律科學》1995年第5期,第32-37頁;劉仁山:《“最密切聯系原則”與“特征性給付原則”的立法研究》,載《法商研究》1995年第5期;李金澤:《最密切聯系原則:沖突法在現代國際社會中的自我超越》,載《甘肅社會科學》1998年第1期,第22-25頁;馮克非:《試論最密切聯系原則的規范化》,載《政法論壇》1998年第5期,第109-113頁;許光耀:《試論最密切聯系原則的利弊得失》,載《法學評論》1999年第1期,第76-83頁;顧海波:《最密切聯系原則在晚近沖突法立法中的新應用》,載《法制與社會發展》2000年第5期,第77-84頁;徐偉功:《從自由裁量權角度論國際私法中的最密切聯系原則》,載《法學評論》2000年第4期,第34-39頁;董作春:《最密切聯系原則本質初探》,載《學術論壇》2001年第2期,第45-48頁;李金鋒:《試論最密切聯系原則的本質》,載《長春市委黨校學報》2001年第4期,第76-80頁;姜茹嬌、王嬌鶯:《論國際私法中法律選擇方法的價值追求——兼論最密切聯系原則的勃興與修正》,載《比較法研究》2002年第3期,第59-72頁。

    [③] See Kurt H. Nadelmann, Some History Notes on the Doctrinal Sources of American Conflict Law, in Conflict of Laws: International and Interstate (Selected Essays), 1972, PP. 1-20.

    [④] 參見【英】馬丁·沃爾夫:《國際私法》,李浩培,湯宗舜譯,法律出版社1988年版,第57-58頁。

    [⑤] 參見劉鐵錚、陳榮傳:《國際私法論》,臺灣三民書局1998年第2版,第50-52頁。

    [⑥] Symeon C. Symeonides, Wendy Collins Perdne, Arthur T. von Mehren, Conflict of laws: American, Comparative, International, 1998, p.12.

    [⑦] 轉引自沈宗靈:《現代西方法律哲學》,法律出版社1983年版,第98頁。

    [⑧] 胡永慶:《國際私法的歷史邏輯與價值構建》,武漢大學2001年博士學位論文,第85頁。

    [⑨] 【美】龐德:《法律史解釋》,曹玉堂、楊知譯,華夏出版社1989年版,第123頁。

    [⑩] 許兆慶:《國際私法上“最重要關聯原則”之理論與實際》,載《東海大學法學研究》(臺灣)第16期(2001年),第162頁。

    [11] Symeon C. Symeonides (ed.), Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? 2000, p.22. 

    [12] Cavers, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 Harvard Law Review 173(1933).

    [13] 參見許光耀:《最密切聯系原則的利弊得失》,載《法學評論》1999年第1期,第77頁。

    [14] 參見鄧正來:《美國現代國際私法流派》,法律出版社1987年版,第98頁。

    [15] B. Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws, 1963, p.178.

    [16] 參見李金澤:《關于美國現代國際私法中法律選擇方法的法哲學思考》,載《江蘇社會科學》1996年第3期,第34-35頁。

    [17] 肖永平:《沖突法專論》,武漢大學出版社1999年版,第174頁。

    [18] 參見徐崇利:《沖突規則的回歸》,載《法學評論》2000年第5期,第101-109頁。

    [19] See Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, 1993, pp. 34-40.

    [20] 參見董作春:《最密切聯系原則本質初探》,載《學術論壇》2001年第2期, 第47頁。

    [21] 譚岳奇:《從形式正義到實質正義》,載《法制與社會發展》1999年第3期,第83頁。

    [22] 馬德才:《論薩維尼的“法律關系本座說”在國際私法發展史上的影響》,載《甘肅政法學院學報》2001年第1期,第43頁。

    [23] Kegel. G, The Crisis of Conflict of Laws, 112 Recueil des cours 91(1964-Ⅲ).

    [24] North, P.M., Reform, But not Revolution: General Course on Private International Law, 220 Recueil des cours 9 (1990-Ⅰ). 

    [25] Symeon C. Symeonides (ed.), Private International Law at the End of the 20th Century: Progress or Regress? 2000, pp. 27-28. 

    [26] Peter Hay, From rule-orientation to “approach” in German Conflicts Law, the effect of the 1986 and 1999 Codification, 47 The American Journal of Comparative Law 633-649.

    [27] 轉引自盧松:《論最密切聯系原則——確定性與靈活性間的選擇》,載中國國際法學會主編:《中國國際法年刊》(1991年卷),第173頁。

    [28] 姜茹嬌、王嬌鶯:《論國際私法中法律選擇方法的價值追求——兼論最密切聯系原則的勃興與修正》,載《比較法研究》2002年第3期, 第68頁。

    [29] 張仲伯主編:《國際私法》,中國政法大學1995年版,第47頁。

    [30] 參見肖永平:《中國沖突法立法問題研究》,武漢大學出版社1996年版,第151頁。

    [31] 參見許光耀:《最密切聯系原則的利弊得失》,載《法學評論》1999年第1期,第79頁。

    [32] 參見于飛:《最密切聯系原則的發展與適用》,載《法律科學》1995年第5期,第33-34頁。

    [33] 韓德培、韓。骸睹绹鴩H私法導論》,法律出版社1994年版,第118頁。

    [34] 美國著名大法官霍姆斯曾說道:“法律的生命是經驗而不是邏輯”,轉引自【德】K·茨威格特、H·克茨:《比較法總論》,潘漢典等譯,法律出版社2003年版,第361頁。

    [35] 韓德培主編:《中國沖突法研究》,武漢大學出版社1993年版,第150頁。

    [36] Babcock v. Jackson, 240 N.Y. S. 2d 743 (1963)

    [37] Neumeier v. Kuchner, 31 N. Y. 2d 121 (1972)

    [38] 關于法律的穩定與變化這一問題,可參見【美】博登海默:《法理學:法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999年版,第325頁以下。

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