• 從馬伯里訴麥迪遜案到布什訴戈爾案:美國司法審查制度兩百年(樹理譯)

    文章來源:發布時間:2008-04-11 18:41:39瀏覽次數:

    【摘要】

    司法審查制度是美國法治的基石,在此篇學術報告中,作者考察了美國司法審查制度的歷史與理論,以及美國聯邦最高法院對司法審查制度的發展。作者運用了布什訴戈爾案作為司法審查的最新案例,揭示了美國司法審查制度及法治的深層意義。
    【關鍵詞】憲法,司法審查,法治,聯邦,判例

    [美] 奧頓R. 史蒂芬*著 郭樹理譯

    司法審查是指美國聯邦法院所擁有的,因政府行為以及立法機關通過的法律違反憲法,而宣告其無效的權力。從更廣泛的意義而言,本報告的主題是法治,因為司法審查制度是美國法治的基石。
    本報告包括三部分的內容。在第一部分中,我將闡明美國司法審查制度的背景——包括其歷史、理論及憲法結構。在報告的第二部分,本人將討論美國聯邦最高法院建立和發展司法審查理論的一些主要判例。在第三,也就是最后一部分,我將以布什訴戈爾案(Bush v. Gore)為例,[1]說明早期發展起來的司法審查理論在當今是如何具體運作的,在報告的結尾部分,我將概括談談對美國司法審查制度及法治的評價。

    在我們探討司法審查權之前,有必要了解一些相關的歷史與理論背景。美利堅合眾國的締造者,特別是美國聯邦憲法的創造者(起草者)對政府的權力持不信任的態度,在他們頭腦中浮現的是英國政府的例子,他們認為英國國王和國會擁有太多的權力,且不遺余力地剝奪人民的自然權利,因此在1776年,他們宣布從英國獨立出來。

    托馬斯·杰斐遜的《獨立宣言》從英國政治哲學家約翰·洛克的自然權利哲學中獲益甚多。根據洛克的理論,所有的人都擁有一些基本的,或曰自然的權利,包括生命、自由和財產,洛克認為政府的目的就是保障這些自然權利,當政府未能實現其目的——當它背棄了其合法性來源的社會契約時——被統治者有權中止他們先前的承諾,建立一個愿意履行其社會契約之義務并且保護人民的基本權利的新政府。[2]

    在約翰·洛克生活的十七世紀,自然權利和社會契約的思想還只是停留在理論上,然而對那些生活在十八世紀,宣告了美國從英國的獨立的托馬斯·杰斐遜以及同代人來說,這些思想是現實的。在杰斐遜1776年(起草的《獨立宣言》——譯者注)的字句中,洛克的“生命、自由與財產”和“自然權利”變成了“生命、自由與追求幸福”之“不可剝奪的權利”。[3]因為英國政府已經破壞了這些權利,因此美國人民將撤回他們接受英國統治的同意,并將建立人民自己的政府——一個新民族的政府,在有記載的人類政治史上,約翰·洛克的社會契約理論第一次付諸了實施。

    獨立后幾年之內美國人民面臨的首要問題是:他們將設計何種新的政府來管理自己?在1776年(《獨立宣言》通過之年)至1788年(建立新政府的憲法起草之年)之間這都是一個非常難回答的問題。美利堅合眾國的創建者們意欲確保新政府有足夠強大的權力來處理國家事務,然而在他們腦海中浮現的英國政府的形象,又使他們不愿意他們的政府太過強大,以至于威脅到美國人民的自然權利。

    在1787年,這些人中的一部分聚首在費城——當時費城是首都,他們起草了美國憲法,通過憲法創制了一個嶄新的、天才的政府體制來治理他們的國家,一個被西歐人稱為地理上的大國的國家。美國憲法建立了聯邦制政府體制,聯邦成員州保留它們的主權,包括憲法未賦予聯邦政府的一切權力,而聯邦政府,盡管是更高一級的政府,卻只是一個權力有限的政府,其僅僅擁有那些為憲法所列明和規定的權力——這些權力是美國人民賦予給它的。這一聯邦政體,即國家(聯邦)政府僅僅行使被賦予的有限權力,是憲法起草者們用來確保聯邦政府不至于太過強大而威脅被統治人民的權利的方法之一。

    憲法起草者們使用的,以確保聯邦政府不致侵犯人民自然權利的其它方法還有依憲法而建立的聯邦政府的結構。主要是借鑒了十八世紀法國政治哲學家孟德斯鳩的哲學思想,憲法起草者們將聯邦政府的權力加以劃分,分配給三個政府部門:立法部門——國會——將制定法律;行政部門——由總統領導——將執行法律;而司法部門——法院——將解釋法律。將聯邦政府的權力在三個部門中劃分,用詹姆士·麥迪遜的話來說,是“保護自由的關鍵所在。”[4]麥迪遜是美國憲法的主要起草者,被譽為“憲法之父”。對麥迪遜和其他起草者而言,孟德斯鳩的分權方法是保障聯邦政府任一部門不至于擴張太多的權力而凌駕于其他部門之上——進而凌駕于人民的自由之上的最佳方式。[5]

    然而麥迪遜和其他美國憲法的起草者們進一步超越了孟德斯鳩的分權理論,不僅僅政府權力應當進行分割并在三個部門中分配,而且每一部門還應有一定的權力可以對其他兩個部門進行制衡和監督。麥迪遜說道,“防止同一部門(機構)中不同權力逐步集中的最好的保證就是,給予每一部門的領導者,以必要的方式,包括個人晉升,來制肘其他部門……制造野心必須用來對付野心。”[6]
    因此,聯邦政府的權力應當分割并在其三個部門之間分配,考慮到實際操作,每一部門應當分配與其他兩部門大致平等的權力,并且每一部門應擁有一些對其他兩個部門進行制衡的獨特的權力。美國憲法所創建的這種精致的政府結構將有助于防止任一部門集中不適當的過多權力,而保障被統治人民的權利。正如麥迪遜所指出的,如果人是天使,那么就不需要政府。如果是天使統治人類,那么既不需要對政府進行外在的控制,亦不需要進行內部的控制。為創制一個由人來統治人的政府,最大的困難就在于:你首先要使政府能夠控制被統治者;另一方面,又要使政府能夠進行自我控制。[7]

    麥迪遜所談到的“控制”是指什么?他和美國立法的其他起草者們創立的聯邦政府三個部門之間的制衡的內容是什么?以下我將主要討論每一部門對另外兩個部門的最重要的一些制衡。

    美國憲法第一條創建了美國國會,[8]并賦予其為世人所知的明確的權力,[9]然而,國會的立法權受到總統的立法否決權的制衡,[10]如果總統否決了一項向其呈請的由國會兩院通過的法律草案,該法案將不能成為法律,除非國會行使其對總統否決權的復決權。[11]也就是說,如果有不少于2/3多數的兩院議員投票反對總統的否決,那么總統的否決將被推翻,法案將不考慮先前否決的情勢而成為真正的法律。[12]在立法領域,總統的否決權,以及國會對否決的復決權,是聯邦政府立法與行政部門之間最重要的制衡方式。

    立法部門——國會——擁有另一項重要的不僅僅是對行政部門,而且包括對司法部門的制衡權力。美國憲法第二條賦予國會以權力,通過憲法第二條規定的彈劾與罷免程序免去總統、副總統,以及其他聯邦行政官員的職務。[13]這一彈劾與罷免權亦可免除聯邦法官在其部門的任職。如果眾議院議員的簡單多數同意彈劾某一官員,[14]并且參議院的2/3多數的議員同意罷免,[15]那么該官員將被免職。[16]這一權力是立法部門對聯邦政府其他兩部門的最重要的制衡權力。

    憲法第二條創設了美國總統,[17]并賦予其一定權力,[18]包括進行一些任命的權力。[19]根據憲法第二條,總統任命駐外大使、聯邦政府行政官員以及聯邦法官。[20]但是總統此項任命的權力受到美國參議院的確認權的制衡——參議院有權同意或否決對這些官員的任命。[21]憲法第二條賦予參議院對總統權力進行制衡的另一項重要權力,總統有權與其他國家簽訂條約,但只有當參議院議員2/3多數投票批準,該條約才能成為有效的美國法律。[22]

    現在,讓我們看看聯邦司法部門擁有的制衡權力。憲法第三條創建了聯邦政府的司法部門。[23]憲法第三條第二款賦予聯邦法院廣泛的,但是有限的管轄權,受理特定的“爭議與案件”。[24]第三條第一款明確了一名聯邦法官的任期:法官“品性良好應當續職”,[25]因此,不象總統以及國會議員,美國聯邦法官沒有確定的任期,并且聯邦法官不是通過定期選舉而任職的。相反,正如憲法第二條所明確的,聯邦法官由總統任命產生,并由美國參議院對此任命加以確認。[26]此外,這些法官可以一直續職直到他們決定退休、去世或是通過憲法第一條規定的國會彈劾與罷免程序而被免職?偨y的任命權,以及國會的彈劾權,是這兩個部門所擁有的對聯邦司法部門進行監督的唯一的憲法權力。由于聯邦司法部門是三個部門中唯一一個不以選舉方式產生的部門,因此它是民主政府中一個不民主的部門,人們或許可以稱之為民選政府中的非民選部門。

    美國憲法的起草者們曾對聯邦法官如何產生的問題展開過辯論,最后他們決定摒棄選舉方式而采納終身任命制,這就是所謂的“品行良好應當續職”[27]的由來,起草者們認為,使司法部門獨立于聯邦政府其他的兩個部門是非常必要的,一個獨立的司法部門能夠更好地行使其對另外兩個民選政府部門的監督權。起草者之一的亞歷山大·漢密爾頓曾寫道,法官的終身任期對他們“忠實履行”[28]其作為“有限的憲法的防御堡壘”[29]的艱巨的職責[30]是十分關鍵的,司法任職的終身制賦予聯邦法官以必要的獨立性,使其能夠有效地監督聯邦政府其他兩個部門,以及州政府的行為。
    然而,何為司法審查——聯邦法院對聯邦政府立法與行政部門的監督?與國會的彈劾與罷免權,以及總統的任命權,或者總統的否決權(與此同時,國會對否決權的復決權)不同,司法審查權在美國憲法中并無明文規定。在憲法的條文中并沒有提到,聯邦法院有權審查其他兩部門的行為是否合憲,且如果違憲,則宣告其無效。憲法第三條第一款創建了美國聯邦最高法院,并授權國會創建較低級別的其他聯邦法院。[31]憲法第三條第二款列舉了聯邦法院的管轄權,[32]并在最高法院與其他由國會立法設立的低一級的聯邦法院之間,進行了管轄權的劃分。[33]但在憲法第三條中——甚至整個憲法中——都找不到授予聯邦法院以司法審查權的明文規定。相反,這一司法部門所擁有的最重要的監督權力,正是由于美國聯邦最高法院自我宣布:聯邦司法部門事實上擁有此項權力,而成立的,最高法院通過其對憲法的解釋確立了該項權力。在今天剩下的時間內,我將討論對此問題最高法院是如何進行憲法解釋的,并且我還將以后來的一些與司法審查相關的例子,來進行說明。

    正如我在上面提及的,憲法第三條第二款賦予聯邦法官以廣泛的——但是有限的——管轄權。根據該第二款之規定,美國聯邦法官對九種案件和爭議具有管轄權。[34]在日常實踐中最重要的三類分別是:(1)對不同成員州的公民之間的糾紛的管轄權;(2)對美國自己本身是一方當事人的案件的管轄權;(3)由于“適用憲法、美國聯邦法律”[35]以及美國參加的國際條約而產生的糾紛。就我們今天所討論的主題而言,對第三類案件的管轄權——適用憲法產生的糾紛——是最重要的,最高法院正是因此而確立了司法審查權。

    在進一步討論司法審查制度本身之前,我將繼續談幾分鐘憲法第三條所規定的聯邦法院管轄權的問題。這一管轄權是指聯邦法官受理向其法院正確起訴的特定的案件與糾紛的權力。如果某一案件不屬于憲法第三條第二款(由憲法第十一修正案所修訂)所列舉的九種類型之一,聯邦法院就不具有“對訴訟標的的管轄權”,因而不能受理此案。[36]在這種情況下——當某一聯邦法院對案件標的不具有管轄權——則不會發生司法審查的問題,因為法院不能受理此案。

    但是即使某一案件屬于憲法第三條第二款所列舉的九種類型之一,聯邦法院還是有可能對其不具有管轄權。為什么?因為聯邦最高法院曾經作出過司法解釋,憲法第三條第二款對聯邦法院受理某一案件,還有一些默示的行使管轄權的前提條件規定。如果不具備這些默示的管轄權前提條件,案件將被宣告為“不可裁判的爭端”而駁回。那么,何為聯邦法院受理案件的管轄附加前提條件——即何為“不可裁決的爭端”?這類爭端有很多,我將主要討論一些最重要的類型。

    憲法第三條第二款將聯邦法院的管轄權限制在對真實案件或糾紛的管轄上。[37]在美國,由于我們的抗辯式訴訟模式,最高法院將此憲法條文的規定解釋為,真實的案件或糾紛是指雙方當事之間有真實的相互對立的利益關系。如果雙方當事人之間沒有真實的案件或糾紛,聯邦法院將宣布案件缺乏可裁判性而將其駁回。例如,聯邦法官將不會受理起訴方即原告沒有遭受任何損失或傷害的案件,當被告的行為未造成原告哪怕是一點點的損失,而原告提起訴訟,則原告不具有真正的原告的“法律地位”,聯邦法院將不會對案件的實體內容進行審理。[38]

    可裁判性的第二個管轄前提條件是指訴訟的時效性。如果原告所遭受的損失尚未發生,并且在將來也不會發生,或者要到將來才發生,那么起訴的案件被稱為“時機不成熟的”。聯邦法院將不會審理時機不成熟的案件。[39]至于訴訟時效的另一方面,聯邦法院對原告的損失已經被給予救濟的案件亦不能行使管轄權。此類案件被稱之為“已決的案件”。[40]上述內容簡而述之,就是聯邦法院只能對真實的、現存的案件或糾紛——而不是可能或不可能在將來發生的,或者曾經發生過的但原告所受損失已接受救濟的案件或糾紛——行使管轄權。

    可裁判性的第三個管轄前提條件是,聯邦法法院受理的案件不涉及“政治性問題”。如果美國聯邦憲法的條文已經將某些糾紛的裁判權賦予聯邦政府的其他兩部門之一,則聯邦法院不能受理此類案件,而應將其駁回。美國聯邦最高法院發展了一整套如何判斷某一案件是否因其涉及不可裁判的政治問題而應駁回的方法。[41]這些方法的大部分內容或多或少地歸結為,涉訴問題是否為憲法文本劃入聯邦政府兩個民選部門的管轄權限內。在本文中下面討論布什訴戈爾案件[42]時,我將進一步對政治性問題理論加以闡述。

    可裁判性原理——聯邦法官審理某一案件的實體內容的附加前提管轄條件——與憲法第三條第二款規定的對訴訟標的管轄權原則一起,限制了非民選的聯邦司法部門在民主政府中的作用。正如我們所看到的,這一問題是憲法起草者們辯論的主題之一,這也是聯邦法院經?紤]的問題。在1869年的麥克卡特案(Ex part McCardle )[43]中,美國聯邦最高法院表述道,“拒絕行使未被授予的管轄權,與不折不扣地行使憲法與法律賦予的權限一樣,那么,是正確行使司法職能的表現。”[44]

    了解了一些憲法對聯邦法院的審判權的最主要的限制內容之后,讓我們回到司法審查這一問題本身來。假設現在有一起案件起訴到了某一聯邦法院,法院對此案有管轄權,并且案件是可裁判性的,舉例而言,我們設想被告是聯邦政府的某一機構,由于執行某一項拘束原告的行為的聯邦法律,原告因此遭受某種損害,其訴稱該法律及該政府機構的行為均違反憲法。在正確地考察了案情后,我們假設的這個聯邦法官判定原告的訴請有理;判定涉訟的此項聯邦法律以及政府機構的執行行為均因違反憲法而無效。是什么給予了我們的聯邦法官以權力來執行這樣一種司法審查制度?

    正如我所指出的,司法審查權在憲法中找不到任何規定——或是找不到明文的規定。然而,在亞歷山大·漢密爾頓所寫的有關呼吁批準憲法草案的文章中,他明確指出,聯邦法院應當擁有這種權力。漢密爾頓寫道:解釋法律是法院正當的、特定的職權,憲法在事實上是基本大法,并且應當被法官們當作基本大法。因此應由他們來闡明憲法的真正涵義,以及立法機關通過的任何特別立法的涵義。如果上述二者之間發生了沖突,即哪一法律具有最高的效力,從而理應效力優先;或者換而言之,憲法應當比法律優先……[45]漢密爾頓的結論是,“因此,違憲的任何立法不得生效。”[46] 在其關于司法審查制度的論證過程中,漢密爾頓否定了一些政治領袖們所堅持的一種觀點,即每一聯邦政府部門均應有權決定其部門范圍之內的行為是否合憲,而無需考慮其他兩部門的意見。[47]
    十五年后,在1803年,美國聯邦最高法院受理了一起現成的案件,使其有機會決定這一問題。在馬伯里訴麥迪遜(Mabury v. Madison)[48]這一著名的案件中,首席大法官約翰·馬歇爾運用了漢密爾頓的推理方法,達成了與漢密爾頓一致的關于聯邦法官的司法審查權這一問題的結論。馬伯里訴麥迪遜案是美國聯邦最高法院所判決的案件中為數不多的最重要的案件之一,該案最終確立了司法審查作為一項憲法原則的地位,[49]通過這一案件,使司法部門由于擁有了對其他兩部門進行司法監督的重要權力,而成為與聯邦政府其他兩部門勢均力敵的抗衡者。

    簡而言之,馬歇爾的論證過程如下:聯邦政府在成文憲法中規定的權力是有限的,列舉的。馬歇爾問道,“限制權力的目的是什么?如果這些限制隨時可由行使這些權力的人加以自我限制,那么為何還要將這些限制明文規定?”[50]馬歇爾回答了他的自我設問,說道:“這是一個不證自明的問題,即憲法不允許任何與其矛盾的立法出現。”[51]并且如果憲法是“高級的、至上的法律”,[52]那么“與其相沖突的立法就不成其為法律”。[53]由于“必須強調,判斷何為法律,是司法部門的職責與管轄事項,”[54]馬歇爾的結論是,應當由聯邦法院來裁判聯邦法律與美國憲法之間的沖突,并且宣告與憲法相沖突的法律因違憲而無效。

    馬歇爾在馬伯里一案中的論證及結論,多年來一直遭到一些評論者們的批評,有人說馬歇爾——與他之前的漢密爾頓一樣——輕率地認為任何真理都是不證自明的。正如我們所知,美國憲法對司法審查問題未作規定,但是我們已經看到,憲法第三條第一款將美國的司法權擴展到由憲法所產生的任何案件,因此馬歇爾與漢密爾頓的觀點基本上是正確的,憲法起草者們意欲使聯邦法院擁有由明文憲法建立的聯邦政府體制所明確的權力,并且這種權力亦是司法部門在政府體制中的發揮作用所需要的。

    具有幽默意味的是,馬歇爾確立司法審查權的判例中的被告是當時的美國國務卿,詹姆士·麥迪遜——憲法之父。更具幽默意味的是,麥迪遜的所作所為服從的是任命他的人,他的朋友——托馬斯·杰斐遜總統,后者強烈地反對司法審查制度,杰斐遜堅持認為,聯邦政府的每一部門應有權自由解釋憲法對其所規定的限制。就杰斐遜而言,司法審查權真可謂是司法部門擁有的凌架于聯邦政府其他兩個民選部門之上的——但憲法并未授予其的一種特權。[55]但是在這一問題上,約翰·馬歇爾的觀點戰勝了杰斐遜的觀點,事實上杰斐遜是馬歇爾弗吉尼亞州的老鄉,兼政治對手,還是遠房叔伯兄弟。馬歇爾的觀點通過馬伯里一案判決中的一致多數意見得到確認,從此馬歇爾確立了美國憲法中的司法審查原則的不可動搖的地位,并且通過馬伯里一案,馬歇爾一方面加強了聯邦司法部門作為與其他兩部門抗衡的獨立部門的地位,另一方面增加了聯邦最高法院作為一個政府機構的威望與聲譽。從此,將由聯邦最高法院來作為憲法含義的最終裁斷者。

    現在司法審查的原則已經確立了,剩下的問題是:對哪一些政府行為,聯邦法院擁有司法審查權?在馬伯里訴麥迪遜案二十多年后,還是在首席大法官約翰·馬歇爾的領導下,美國聯邦最高法院對此問題作出了回答。在馬伯里一案中,最高法院已經澄清其有權宣告國會立法違憲。[56]在富萊切爾訴派克案(Fletcher v. Peck)中,[57]最高法院推翻了一項州法律,從而明確了法院有權宣告州政府立法違憲。在馬丁訴Hunter’s Lessee案(Martin v. Hunter’s Lessee)中,[58]最高法院確立了這樣一項判例原則,即其不僅有權審查州政府行為是或合符聯邦憲法,而且有權審查其是否符合聯邦憲法第三條第二款所規定的其他聯邦法律和條約,對成員州最高法院所作出的關于這些事項的不同判決,可以直接向美國聯邦最高法院訴請。在柯恩斯訴弗吉尼亞州政府案(Cohens v. Virginia)中,[59]最高法院確認其司法審查權還包括對成員州刑事法庭訴訟程序是否與美國聯邦憲法相符的審查權力。[60]

    因此,現在已經確立的聯邦司法審查權包括以下內容:第一,聯邦法院是聯邦政府其他兩部門的行為——國會的行為以及總統與其下屬的行為——的合憲性的最終裁定者。第二,聯邦法院是成員州立法機關的行為,以及州長及其下屬的行為的合憲性的最終裁定者。這一原則在聯邦最高法院近年來審理的一些案件中,再次得到了強調,如1958年的柯柏訴安龍案(Cooper v. Aaron),[61]該案對美國南部地區對1954年及1955年審理的布朗訴教育委員會案(Brown v. Board of Education)[62]的判決的普遍抵觸情緒,予以了回擊,在布朗案中,最高法院宣告了美國公立學校的種族歧視政策違反憲法。第三,聯邦法院——特別是最高法院——有權審查州法院的刑事與民事程序法規,以確定這些程序法規是否符合聯邦憲法的要求。

    對州政府機構行為的聯邦司法審查權問題在美國憲政早期曾經引起過激烈的爭論,然而事后以我們今天的眼光來看,如果我們回憶起兩件事,那么這一問題并不太難解決。首先,對聯邦法院行為的司法審查原則在馬伯里訴麥迪遜案(Mabury v. Madison)[63]中確立了其不可動搖的基礎地位。其次,憲法第六條包含了稱之為最高條款的條文,這一條款使美國聯邦憲法、法律及參加的條約成為美國的最高法律,而勿論成員州的憲法與法律中是否有與其沖突的條文。[64]因此,如果聯邦法院的確是美國憲法的確切含義的最終裁斷者,并且有權宣告一切超越憲法限制的政府行為違憲,那么,司法審查的權力肯定也包括對任何一級政府的行為進行合憲法審查的權力。[65]

    在這一問題上,我們應當很好地提醒我們自己不要忘了制衡原則,即聯邦政府其他兩部門對這一令人敬畏的司法審查權的監督,正如我們所看到的,這些監督是很有效的。主要有兩個方面的監督:第一,總統對聯邦法官的任命權,再加上參議院的確認權;第二,象對其他聯邦官員一樣,國會對聯邦法官“因叛國,受賄,或者其他重大的犯罪及瀆職”[66]行為而行使彈勛與罷免權。這些就是其他兩部門——聯邦政府的民選部門——擁有的象對其他聯邦官員一樣對司法部門進行監督的唯一兩項權力。

    對聯邦法院司法審查權僅存的另一種制衡來自于其內部——美國最高法院對下級聯邦法院的判決進行審查的權力,最后,是最高法院法官們對司法權力的自我約束。正如我們將要看到的,這種司法權力的自我約束,在有些時候似乎完全見不到,這些時候通常會引發真正可能的憲法危機,因為三部門之間的精妙的平衡被打破了。在討論這一現象的例子——布什訴戈爾案以前,我想考察一下美國憲政歷史上最有名——也是最嚴重的——一次憲法危機,即對實質性、經濟性正當程序原則的挑戰。

    美國憲法第五[67]和第十四修正案[68]包含了兩個“正當程序”條款。第五修正案禁止聯邦政府以非正當程序“剝奪任何人的生命、自由和財產。”[69](注意這些措詞與洛克和杰斐遜的用語多么相似。)第十四修正案包含了對州政府行為相似內容的限制,[70]然而,不能被聯邦或州政府否定的人民的自由的內容是什么?當然在美國憲法,尤其是權利法案中規定了這些權利。為權利法案所保護的人民的自由,包括言論自由、宗教自由、出版自由,在憲法第一修正案中均有規定。[71]此外,還有對那些被審判或指控有犯罪行為的人的權利的規定,這些保障在憲法第四、[72]第五、[73]第六、[74]第八修正案[75]中均有規定。因此,為兩個正當程序條款所保護的明確的“自由”利益在性質上一些是程序上的,一些是實體上的。

    為兩個正當程序條款所保護的實體性的自由利益,是否還有一些在憲法中沒有明確規定,而僅僅是隱含的權利?憲法第九修正案[76]似乎想指出:除憲法明確的權利之外,人民還享有其他權利。在十九世紀的最后二十多年中,美國最高法院開始了發現人民所擁有的,為正當程序條款所保護的,而憲法并未明確的權利的進程。最高法院推論指出,默示權利中有一項為契約自由的權利,特別是自由訂立雇傭勞動合同的權利,最高法院在120多年內, 通過一系列的判例發展了這一原則,用其來宣告了很多涉及經濟事項的聯邦及州法律無效。因此,通過運用其司法審查權,最高法院廢止了很多例如,旨在保護被雇傭者的最長工作時限,[77]以及最低標準工資[78]的州(以及少數聯邦)法律。

    在最高法院審理羅切納訴紐約州政府案(Lochner v. New York) [79] 這一著名案件后的一段時期,是最高法院確認的實體性、經濟性正當程序條款保護的自由處于優勢地位的時期,人們通常稱為羅切納時代。羅切納案于1905年判決,在判決意見中,最高法院認定紐約州的一項旨在保護面包工人,規定每周工作時間不得超過6天,每天不得超過10小時的法律,妨礙了勞動雇工與雇主相互接受的勞動力買賣的自由。[80]最高法院明確表態,聯邦或州政府的經濟法規不能走得太遠,如果這些法規走得太遠,其將違反最高法院從憲法第五及第十四修正案中推導出來的契約自由原則。通過運用司法審查權,最高法院使自己能夠決定政府的有關經濟法規是否逾越了允許與不允許——合憲與違憲的界線。

    在羅切納一案判決書的強烈反對意見中,大法官奧列文·溫德爾·霍姆斯批評了多數派法官的意見。根據霍姆斯的觀點,最高法院的多數法官們正在運用憲法來神化一個特別的經濟理論——而這一理論并不為大多數美國民眾所支持;裟匪拐J為大多數民眾的意志,正如人民的立法代表在法律中所表達的,應當優先考慮,除非所涉及的法律違反了“長期以來,為我們的人民和法律所理解的基本的原則。”[81]絕大多數的經濟法規并未違反這些基本的原則,因而依霍姆斯看來,它們是完全合憲的。

    隨著實體性、經濟性正當程序條款以及契約自由占上風的羅切納時代的發展,越來越多的觀察家們開始相信,聯邦司法部門——特別是最高法院——已經逾越了司法與立法權力分割的界線。這些觀察家們認為最高法院正在濫用其司法審查的權力,其不僅僅是在審查經濟法規的合憲性,并且還在審查這些法律所體現出來的智慧,而這是政府——州政府與聯邦政府——立法部門的工作,而不是司法部門的工作。

    這一憲法爭端在二十世紀三十年代美國陷入有史以來最嚴重的經濟蕭條的時候達到了最激烈的程度。政府——州政府與聯邦政府——想對商業、勞務以及農業進行調控,以緩和民眾疾苦,并加速全國經濟的復蘇,然而,在多數情況下,最高法院卻運用經濟性正當條款理論廢止了這些措施。惱火的美國總統——富蘭克林·羅斯福,請求國會通過立法將最高法院的法官人數由9名增加到15名,這一立法將使羅斯福能夠任命6名新的最高法院大法官,理所當然,這些新法官都會是支持他的觀點的人,并將拒絕運用實質性正當程序條款作為基礎來廢止州與聯邦政府的經濟法規。

    羅斯福提出了一個有趣的——并且完全合憲的——建議。憲法并未明確美國最高法院大法官的任職人數。事實上,在美國建國后的一百年內,國會通過立法曾經將大法官的人數進行過變更,最少的時候是6名,最多的時候是10名,然而自1869年以來,大法院的人數一直保持在9名——這也是今天的大法官人數。

    一次嚴重的憲法危機出現了,雙方開始攤牌,一方面,司法部門似乎已經開始行使立法職能,并且對政府有關商務與經濟法規的明智性指手劃腳;另一方面,行政部門請求立法部門制衡法院司法審查權的行使,這一制衡方法并不為憲法所禁止,即通過總統任命參議院確認增加法官人數來“填塞”最高法院。如果最高法院繼續堅持其作法,將意味著權力平衡的天平繼續向非民選的聯邦司法部門傾斜——天平的另一頭是民選的兩個聯邦政府部門。但是,如果羅斯福增加最高法院法官人數的計劃取勝,那么天平將遠遠地偏離聯邦法院——這一人民權利的最終捍衛者——這一頭。

    1937年事件的最終結果是,國會拒絕通過增加最高法院法官人數的法案,而幾乎是與此同時,最高法院來了一個180度大轉彎,不再輕易地以實質性、經濟性正當程序條款理論作為理由,廢止聯邦或州立法。事實上,自1937年以后的幾年中,最高法院再也沒有明確以實質性、經濟性正當程序條款作為依據宣告立法無效。到了1963年,在其判決菲格松訴斯格拉柏案(Ferguson v. Skrupa)[82]的時候,最高法院明確表示放棄這一理論作為對政府法規進行司法審查的理由。毫無疑問,羅切納時代從此一去不返。

    在同一時期,從二十世紀三十年代末期開始,最高法院開始推導或發現一些其認為由正當程序條款所保護的不受政府侵犯的基本的個人權利。在其否定契約自由這一基本權利的同時,最高法院開始承認隱私權為一項基本個人權利。其結果是最高法院宣告一些聯邦與州政府規范計劃生育、[83]家庭關系、[84]以及醫療程序及護理事項的[85]法律違憲。因此,至少是在某些時候,最高法院繼續保護那些憲法默示的基本權利不受政府法規的侵犯,盡管契約自由已經不再是這些受保護的權利之一。

    當然,最高法院仍然保護憲法明示規定的個人權利——自由利益。在這些權利當中有法律平等保護的權利,這一權利由憲法第十四修正案明確,其規定州政府不得侵犯此權利,并且最高法院認定此權利亦在第五修正案中默示規定,其規定聯邦政府亦不得侵犯此權利。[86]需強調指出的是,平等保護并非意味著政府必須總是以相同的方式對待所有的人,其含義是指政府在人們當中劃定分類的標準時——正如立法機關所做的,其必須以一種理性的方式來進行。當政府進行區分時,其不能是武斷的,反復無常的。如果政府有正當理由以一種特別的方式劃定特定的界線,其可以這樣做,并且聯邦法院不會干涉政府的此類行為。[87]然而,對政府分類行為不進行司法審查這一作法有一個重要的例外:聯邦法院將非常仔細地檢查,或嚴格地審查政府的分類行為,如果它們是以血統、種族或性別為劃分標準。[88]聯邦法官還將嚴格審查那些影響明示憲法權利,例如宗教、言論或出版自由的政府分類行為。[89]在這些情況下,為了防止多數人對少數人的歧視,政府必須澄清是因為有特別的迫不得已的原因而以此種方式劃分界線,并且該界線的劃分應盡可能避免對權利的冒犯。[90]

    現在我要談及布什訴爾案(Bush v. Gore),[91]此案結束了最近我們有爭議的總統大選。最高法院在該案中的判決建立在平等保護的理由上,最終裁斷選舉結果對喬治·布什有利。我將用剩下的時間來討論這一案件以及對它的一些反應。人們有很多途徑可以接觸到這一案件,但我不想把所有的時間都用來闡述案件的每一個細節,這將涉及聯邦及州的選舉法的一些特殊問題,而這將超出我今天演講的范圍,相反,我想集中以該案為例來說明我今天已經講述的很多內容。

    布什訴戈爾案的眾多事實并不隱晦且為公眾所知悉。在美國,我們通過一種名為“選舉團”制度的方式來選舉我們的總統。憲法第二條第一款——由憲法第十二修正案修正[92]并由聯邦選舉法規所補充——建立了選舉總統的機制。在這一程序中,每一個州擁有一些數量的選舉代表,由他們來正式選舉美國的總統與副總統。每個州選舉代表的人數與分配給該州的參議員及眾議員的人數一樣多。憲法第二條第一條授權由州立法來決定總統與副總統選舉代表的產生方式。[93]

    正如每個人都知道的,我們2000年的總統大選結果非常接近——無論是全國的選民的普選結果(選舉總統時它并不算數),還是選舉團的選舉結果(這才是選舉總統時唯一算數的)。當最終的官方的選舉團選舉結果揭曉時,布什有271票,戈爾有267票。當選總統所需的最少的選舉團代表票數必須超過270票,而在選舉團中沒有哪一州的選舉票數少于3票,因此,只要任何一個州的選舉團代表的選票由布什轉投戈爾,戈爾將當選美國總統而布什將還會是我的家鄉——德克薩斯州的州長。發生爭議的弗羅里達州一共有25張選舉團選票,如果戈爾贏得這些選票,就足夠他相對輕松地贏得勝利了。

    正象我所談到過的,每一個州都有憲法賦予的權力——以及職責——通過法律來決定選舉團代表的產生方式,并且一百多年來,每個州的法律都規定州選舉團代表由所在州的人民選舉產生。所以,當我到我家鄉德克薩斯州的投票站,在我的選票上選擇戈爾或布什時,我所真正做的是投票決定將代表我投票給我的候選人的選舉團的成員。當某一個總統候選人贏得某一個州的選民普選后,他將贏得該州的所有選舉團代表的選票,并且這些代表在12月18日——此時選舉團聚會,并投出選舉總統與副總統的決定性的、正式的選票——將自然而然地投他的票。
    在這一普遍程序上,弗羅里達州與德克薩斯州或其他任何一個州并沒有差別。然而由于弗羅里達州選民普選的結果是如此的接近,導致州法律所規定的自動的、機器的重新計票程序啟動。在重新計票開始前,布什在弗羅里達州的普選得票領先于戈爾,并且在第一次重新計票后,布什仍然保持領先,但是他的優勢已經減少。最后,第一次重新計票的結果起了關鍵性作用,布什贏得了弗羅里達州的25張選舉團代表選票,擁有它們,布什贏得了美國總統的寶座。

    毫不奇怪,戈爾對此第一次重新計票的結果非常不滿。最始的投票結果顯示布什領先戈爾不到2000票,并且六百萬張海外選票尚未計算,在第一次重新計票后,布什的領先優勢減少為不到1000票。戈爾認為在弗里達州的選舉過程中有很多不規范的地方,他在州法院提起訴訟,要求進行第二次重新計票,這一次用人工計票,一張一張清點弗羅里達所有選民的選票。隨之而來的是一系列訴訟案件及上訴案件,其中弗羅里達州最高法院最后給予了戈爾所想要的救濟,判令重新開始手工計票程序,布什則請求美國聯邦最高法院介入并判令弗羅里達州最高法院停止重新計票程序。布什訴戈爾案[94]所涉及到的美國最高法院的審查的內容包括:(1)對聯邦及州的選舉法規的解釋;(2)美國總統的選舉程序;(3)州政府執行機關澄清影響聯邦利益的選舉問題的行為;(4)州司法機關在有爭議的選舉中與此有關的司法行為。換句話說,此案涉及到了對州及聯邦各級政府行為的審查,這些問題都是長期以來美國最高法院聯邦司法審查權的審查范圍。

    在布什訴戈爾一案的判決中,美國最高法院的意見是五票對四票,喬治·布什獲得了他所想要的救濟——停止弗羅里達州第二次手工計票程序的命令,簡而言之,最高法院的推導方式如下:(1)一旦州法律授予州居民有權選舉總統選舉團成員,這一選舉權就成為一項基本的憲法權利;(2)如果州政府的行為對這一基本權利產生不利影響,這些行為應當接受嚴格的司法審查;(3)在本案中,弗羅里達州的法律以及弗羅達州法院均沒有說明一個明確的標準來進行第二次重新(手工)計票,并且確保每一投票均能以一種平等的方式公平、正確地統計;(4)因此,第二次重新計票,即手工計票,違反了憲法第十四修正案所要求的平等保護以及公正對待——正當程序的要求——該州的每一個投票者。[95]美國最高法院本可將該案發回弗羅里達州最高法院重審,由后者重新發出一道命令,保證手工重新計票能滿足平等保護和正當程序的標準,但這種辦法存在的主要問題是:事實上時間已經過去了,由聯邦法律所規定的12月18日及12月12日的最終期限已經到來,因此第二次重新計票,即手工重新計票是不可能的,并且也沒有那么多的時間來開始進行重新計票,并且還要保證其符合美國憲法的平等保護及正當程序的要求。

    就我們今天的目的而言,我將把重點放在此案的判決書的一個意見上。這個案例的判決書有很多意見:最高法院多數派法官的一致意見,以及四個反對意見——四個反對意見又各自理由不同。我將花幾分鐘時間討論大法官史蒂芬·布萊爾的反對意見,因為他所講的與我今天的主題最接近。布萊爾認為布什訴戈爾案引發的是一個不可判裁的政治問題,因此,他認為最高法院本應當駁回訴訟,而不審理其實體問題。

    在布萊爾看來,美國憲法和聯邦法律均澄清了這是國會的功能——而不是聯邦法院——來判斷總統大選糾紛。我愿意引用布萊爾的原話:當然,總統大選是重大的國家基本事項,但是這一重要性是政治性的,而不是法律性的。而且最高法院應當抑制其不必要地介入與法律無關的糾紛的想法,因為這樣做會危及選舉的最終結果。

    ……

    ……對國會而言,其必須解決這一選舉糾紛,無論其是多么棘手和困難,因為它是一個政治機構,比非民選的最高法院更準確地表達了人民的志愿,而人民的志愿正是選舉的意義所在。[96]
    憶及關于司法審查的主要爭論所涉及的中心問題,即在民主政府中非民選的司法部門的恰當的作用,布萊爾認為本案僅僅是一個不可裁判的政治問題,應當由人民選出的代表而不是非民選的司法部門來解決。[97]

    布萊爾的結論寫道,“我擔心為使這一久拖不決的惱人的選舉過程有一個明確的結果,我們將不能保證充分注意到必要的‘對我們自身權力的制衡’,‘我們的自我約束’”[98]大法官布蘭迪曾談及最高法院的責任,“我們所做的最重要的事是不作為。”[99]“最高法院今天所做的,其實并不應該做。”[100]布萊爾在此還指出了另外一個重要的問題:對非民選的聯邦司法部門的司法審查權的主要制衡來自于法官的自我約束。因為布萊爾相信該案提出的是一個不可裁判的政治問題,他認為最高法院本應當進行自我約束并駁回案件而不觸及其實質問題。憶及上文曾提及的最高法院在麥克卡特案(Ex parte McCardle)中的意見:“拒絕行使未被授予的管轄權,與不折不扣地行使憲法與法律賦予的權限一樣,是正確行使司法職能的表現。”[101]或者,用大法官路易斯·D·布蘭迪的說法,如大法院布萊爾所引用過的,美國最高法院所能做的最重要的事情就是“不作為”。[102]我贊成布萊爾的基本觀點并同意他的法律結論,假如我是最高法院的一員,我會附和他的反對意見。

    我們對布什訴戈爾一案的討論,使我們又回到不僅是司法審查的問題而且還有更廣泛意義的美國法治的問題上來。很多的法學家、政治家、記者,以及其他觀察家認為最高法院在布什訴戈爾案中五票對四票的判決結果是一個實實在在的政治裁決。很多人贊同大法官布萊爾的觀點,認為最高法院不應當介入此事件,一些觀察家們說道,只有時間能判斷最高法院審理此案是否正確,也許將來某一天最高法院將受到贊揚,因為其沒有回避一件有困難的案件,并且做出了判決避免了一場更大的憲法危機;另一方面,也許最高法院的形象將因此受到損害,因為多數人民認為其在該案中不正當地行使了司法審查的權力,正如其在多年以前羅切納時代中創造實質性的、經濟性的正當程序時所作所為一樣。但是,無論他對此判決滿意與否,阿爾·戈爾——這位美國最高法院裁判的失敗者,接受了法院的裁決為事件的最終結局,這是他在美國的法治制度下不得不這樣做的。

    在評論總統大選糾紛和眾多的法律官司的數以百萬計之多的文字中,我所讀到的最為深刻的一篇是記者托馬斯·L·弗雷德曼在2000年12月15日的《紐約時代周刊》上發表的短評。[103]弗雷德曼也認為最高法院在布什訴戈爾一案中的判決帶有政治傾向性。弗雷德曼并未考察最高法院在此案或其他各案中的判決,但是他認為美國強大的關鍵所在是我們民族對法治的信仰。“……判決的失敗者接受法治——以及法治背后的制度,為最終的、合法的原則。”[104]弗雷德曼接著寫道:只有通過這種方式——只有當我們重申我們對法律制度的忠誠,甚至即使它對我們不利——制度才能長存、改進并在失誤中總結教訓。并且這正是戈爾先生所理解的,在其優雅地退出競選之際,他說道,“這就是美國,我們將國家利益置于黨派利益之上。”[105]

    在弗雷德曼看來,美國成功的秘密就在于它的法治,正如他在他的評論中指出的:

    秘密不在于華爾街,也不在于硅谷,不在于空軍,也不在于海軍,不在于言論自由,也不在于自由市場——秘密在于長盛不衰的法治及其背后的制度,正是這些讓每一個人可以充分發展而不論是誰在掌權。[106]

    美國強大的真正力量,來自于弗雷德曼所指出的,“我們所繼承的良好的法律與制度體系——有人說,這是一種由天才們設計,并可由蠢才們運作的體系。”[107]

    用托馬斯·弗雷德曼的深刻的觀察來結束我們的討論,也許是最恰當的。司法審查制度是司法部門在美國政府體制中發揮其核心作用的基礎,而司法部門的作用——以及對司法部門裁判的尊重,盡管我們可能并不贊成其結果——是美國法治的基礎。弗雷德曼表達了他的愿望:將來某一天,世界上各個民族的人們都能以阿爾·戈爾為榜樣,誓死效忠法治原則。


    * 美國德克薩斯威斯利亞大學法學院(Texas Wesleyan Law School)教授,武漢大學法學院客座教授(2001年春,富布萊特交流項目)。本文為作者于2001年4月在北京大學法學院、人民大學法學院的演講稿,原文載《德克薩斯威斯利亞法律評論》(the Texas Wesleyan Law Review)第8卷(2001年秋季號),第7—28頁,受奧頓先生委托,將其譯成中文。

    [1] 121 S. Ct. 525 (2000).
    [2] 參見約翰·洛克:《再論政府》(1690年)第九章,第十九章(托馬斯·P·皮爾頓編輯,自由藝術出版社1952年版)。
    [3]《獨立宣言》第二段(美國,1776年)。
    [4]《聯邦黨人文集》,第51篇,第261頁(詹姆士·麥迪遜著)(杰伊·威爾士編,班頓書社1982年版)。
    [5] 參見《聯邦黨人文集》,第47篇,(詹姆士·麥迪遜著)。
    [6] 《聯邦黨人文集》,第51篇,同上注[4],第 262頁。
    [7] 同上。
    [8] 美國憲法第一條,第一款。
    [9] 美國憲法第一條,第八款。
    [10] 美國憲法第一條,第七款,第二項。
    [11] 同上。
    [12] 同上。
    [13] 美國憲法第二條,第四款(同時參考美國憲法第一條,第二款,第五項;第一條,第三款,第六、七項)。
    [14] 美國憲法第一條,第二款,第五項。
    [15] 美國憲法第一條,第三款,第六項。
    [16] 美國憲法第二條,第四款。
    [17] 美國憲法第二條,第一款,第一項。
    [18] 美國憲法第二條,第二款。
    [19] 美國憲法第二條,第二款,第二項。
    [20] 同上。
    [21] 同上。
    [22] 同上。
    [23] 美國憲法第三條,第一款。第三條第一款明示地創建的僅有美國聯邦最高法院,但它授權國會“在必要時,即可創建較低級別的其他聯邦法院”。同上。
    [24] Steel Co. v. Citizens for a Better Env’t, 523 U.S. 83, 102 (1998) (解釋美國憲法第三條)。
    [25] 美國憲法第三條,第一款。
    [26] 美國憲法第二條,第二款,第二項。
    [27] 美國憲法第三條,第一款。
    [28]《聯邦黨人文集》第78篇,第397頁(亞歷山大·漢密爾頓著)(杰伊·威爾士編,班頓書社1982年版)。
    [29] 同上。
    [30] 同上。
    [31] 美國憲法第三條,第一款。
    [32] 美國憲法第三條,第二款,第一項,由美國憲法第十一修正案修訂。
    [33] 美國憲法第三條,第二款,第二項。
    [34] 美國憲法第二條,第二款,第一項,由美國憲法第十一修正案修訂。
    [35] 同上。
    [36] 參見愛爾文·切麥倫斯基:《聯邦管轄權》,1994年第二版,第247-251頁。
    [37] 美國憲法第三條,第二款,第一項,由美國憲法第十一修正案修訂。
    [38] Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975).“作為可訴性的一個方面,原告資格是指當事人是否‘對糾紛的處理結果具有法律上的個人利益’,從而使聯邦法院對其訴請能夠進行管轄,并對其實施司法救濟具有正當性。”同上,第498-499頁。”
    [39] Int’l Longshoremen’s & Warehousemen’s Union, Local 37 v. Boyd, 347 U.S. 222 (1954). “在實際案件發生之前,就要求法院行使司法職能決定有關法律的范圍與合憲性,是不切實際的。”同上,第224頁。
    [40] DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974). “聯邦法院無權裁判那些不會影響當事人權利的問題。”同上,第316頁(參見North Carolina v. Rice, 404 U.S. 244, 246 (1971))。
    [41] 參見Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962). 審理該案的法院認為判斷某一糾紛是否是政治性問題,可以從六個方面進行考察:憲法文本是否明確了美國政府其他兩部門是此類糾紛的最終裁決者;解決糾紛的依據是否無法由法院決定;解決該糾紛是否會讓法院作出一個政策決策,而這應當是由政府其他兩部門而不是法院決策的;法院對該糾紛的解決是否會造成對政府其他兩部門明顯地不夠尊重;法院是否有必要遵守政府其他兩部門已經作出的政治性裁決;如果法院對該糾紛的裁決與政府其他兩部門的裁決不同,是否會使美國政府陷入尷尬的受批評的局面。同上,第217頁。
    [42] 121 S. Ct. 525 (2000).
    [43] 74 U.S. (7 Wall.) 506 (1868).
    [44] 同上,第515頁。
    [45]《聯邦黨人文集》第78篇,同上注[28],第395頁。
    [46] 同上。
    [47] 同上。
    [48] 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).
    [49] 同上,第177-178。
    [50] 同上,第176頁。
    [51] 同上,第177頁。
    [52] 同上。
    [53] 同上。
    [54] 同上。
    [55] 愛爾文·切麥倫斯基:《憲法:原則與政策》(1997年版),第26頁。(參見托馬斯·杰斐遜致阿比加亞·亞當斯的信函(1804年9月11日),載《托馬斯·杰斐遜文集》(保羅·雷塞斯特·富特編,1897年版)第8卷,第310頁。)
    [56] Marbury, 5 U.S. at 137.
    [57] 10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810).
    [58] 14 U.S. (1 Wheat.) 304 (1816).
    [59] 19 U.S. (6 Wheat.) 264 (1821).
    [60] 對上述富萊切爾訴派克案、馬丁訴Hunter’s Lessee案及柯恩訴弗吉尼亞州政府案的有關論述,參見約翰·E·挪維克、羅納德·D·魯通達:《憲法》(2000年第6版),第14-16頁。
    [61] 358 U.S. 1 (1958).
    [62] 347 U.S. 483 (1954); 349 U.S. 294 (1955).
    [63] 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803).
    [64] 美國憲法第六條,第二項。
    [65] 見前引[60]書,第16—21頁。
    [66] 美國憲法第二條,第四款。
    [67] 美國憲法第五修正案。
    [68] 美國憲法第十四修正案。
    [69] 美國憲法第五修正案。
    [70] 美國憲法第十四修正案。
    [71] 美國憲法第一修正案。
    [72] 美國憲法第四修正案。
    [73] 美國憲法第五修正案。
    [74] 美國憲法第六修正案。
    [75] 美國憲法第八修正案。
    [76] 美國憲法第九修正案。
    [77] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
    [78] Adkins v. Children’s Hosp., 261 U.S. 525 (1923).
    [79] Lochner, 198 U.S. at 45.
    [80] 同上,第64頁。
    [81] 同上,第76頁(霍姆斯法官,反對意見)。
    [82] 372 U.S. 726 (1963).
    [83] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
    [84] Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977).
    [85] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
    [86] Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954).
    [87] 參見前引[60],第638—644頁。
    [88] 以性別為基礎的分類由所謂的“中等”司法審查進行審查,而以種族或性別為基礎的分類將由“嚴格”的司法審查來審查。同上。
    [89] 同上。
    [90] 同上。
    [91] 121 S. Ct. 525 (2000).
    [92] 美國憲法第二條,第一款,由美國憲法第十二修正案修正。
    [93] 美國憲法第二條,第一款,第二項,由美國憲法第十二修正案修正。
    [94] Bush, 121 S. Ct. at 525.
    [95] 同上,第529—532頁。應當承認,這只是對最高法院在該案中的推論過程的一個非常簡要的概括。但為了說明我們當前問題的目的,它已經足夠了。
    [96] 同上,第555—556頁(布萊爾法官,反對意見)。
    [97] 布萊爾認為如果最高法院審查此案,將冒風險,可能陷入“黨派斗爭,而不能以司法程序來作出決定。”同上,第557頁(布萊爾法官,反對意見)。
    [98] 同上(布萊爾法官,反對意見),(參見United States v. Butler, 297 U.S. 1, 79 (1936))(斯通法官,反對意見。)
    [99] 亞歷山大·M·貝克爾:《最不危險的部門:政治門坎上的最高法院》,(1962年)(參見大法官布蘭迪語)。
    [100] Bush, 121 S. Ct. at 558(布萊爾法官,反對意見)。
    [101] Ex parte McCardle, 74 U.S. (7 Wall.) 506, 515 (1868).
    [102] Bush, 121 S. Ct. at 558 (布萊爾法官,反對意見)(參見亞歷山大·M·貝克爾:《最不危險的部門:政治門坎上的最高法院》(1962年)(參見大法官布蘭迪語))。
    [103] 托馬斯·L·弗雷德曼:《外交事務:榮譽勛章》,《紐約時代周刊》2000年12月15日第A39頁。
    [104] 同上。
    [105] 同上。
    [106] 同上。
    [107] 同上。

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